Назад

Купить и читать книгу за 99 руб.

Вы читаете ознакомительный отрывок. Если книга вам понравилась, вы можете купить полную версию и продолжить читать

Адвокатура России и зарубежных стран

   Настоящее учебное пособие написано в соответствии с государственным образовательным стандартом и на основе действующих нормативно-правовых актов, прецедентов, корпоративных актов и обычаев, регулирующих адвокатскую деятельность в России. Особенностью настоящего учебного курса является использование сравнительного правоведения для лучшего уяснения материала учебника.
   Учебное пособие предназначено для студентов, аспирантов, адвокатов, желающих повысить свою профессиональную квалификацию.


Роман Мельниченко Адвокатура России и зарубежных стран

ГЛАВА 1. ПОВЕРЕННОЕ ПРАВО

1.1. Цели и наименование дисциплины, изучающей адвокатуру и адвокатскую деятельность

   Полезность любой дисциплины зависит от тех целей, которые достигаются в ходе ее изучения. Выделяют следующие цели изучения настоящей дисциплины: потребительская, ознакомительная, методологическая, подготовка специалистов в области адвокатской деятельности.
   Потребительская. Любой человек в своей жизни может столкнуться в качестве клиента с адвокатами и их деятельностью. Для того чтобы эффективно использовать адвокатуру как инструмент в достижении своих интересов, а также во избежание возможных недоразумений и неприятностей при найме адвоката, и следует изучить указанную дисциплину. В этой связи потенциальным клиентам адвоката полезно знать финансовые аспекты их деятельности, этические правила взаимодействия адвоката и клиента, возможности воздействия на недобросовестных адвокатов.
   Например, некоторые граждане искренне считают, что юридическая консультация не должна быть оплачена из-за ее незначительности. Адвокаты часто слышат в своих кабинетах от клиентов следующую фразу: «Нам же только спросить». Знание элементарных финансовых основ деятельности адвоката поможет избежать подобных ошибок.
   Ознакомительная. Большинству практикующих юристов необходимо знать адвокатскую деятельность в связи с тем, что адвокаты являются наиболее «опасными» процессуальными противниками. Изучив их слабые и сильные стороны, можно более успешно противостоять им в ходе своей юридической деятельности. В этой связи знание настоящей дисциплины особенно пригодится прокурорским работникам, следователям, юрисконсультам.
   Методологическая. Деятельность адвокатов можно отнести к экстремальной юриспруденции. В ходе своей работы адвокаты вырабатывают специальные приемы и методы поведения, которые позволяют им успешно конкурировать на рынке юридических услуг. Изучение этих приемов и методов будет полезно любому практикующему юристу.
   Подготовка специалистов к профессии адвоката. Увеличение рынка адвокатских услуг, как следствие, влечет за собой увеличение требований к наличию специальных профессиональных знаний у представителей данной профессии. В связи с этим появилась потребность в получении кандидатами к профессии «адвокат» специальных знаний по выбранной юридической деятельности. Необходимо заметить, что для вступления в корпорацию адвокатов необходимо сдать специальные экзамены, где наряду с общеюридическими вопросами проверяется и наличие специальных юридических знаний, необходимых именно адвокату в своей деятельности.
   Наименование дисциплины. Сфера социальных отношений и группа регулирующих их правовых норм, связанных с деятельностью адвокатов, уже давно является предметом изучения юридической науки. Однако на сегодняшний день нет однозначного ответа о точном составе, да и о самом названии, этой группы правоотношений. Попробуем определиться в наименовании этого правового явления, а также в наименовании науки и учебного курса, его изучающего.
   Вообще в юридической науке вопрос о самом наименовании данного правового института и курса находится в стадии обсуждения. Наиболее распространенным является название «Адвокатура», что соответствует учебной программе. Данный подход представляется не совсем корректным. Сама адвокатура является организационной формой, благодаря и в рамках которой осуществляется адвокатская деятельность, и потому назвать дисциплину по названию органа является несколько спорным.
   Применительно к другим дисциплинам сложилась следующая практика: название учебного курса, как правило, дублирует название отрасли или подотрасли права, которое он изучает, например: «Конституционное право», «Уголовное право», «Гражданское право» и т. п. Можно пойти по этому пути и назвать курс «Адвокатское право». Однако данное название будет не совсем верным– происходит смешение понятий права в объективном и субъективном смыслах. Может сложиться впечатление, что «Адвокатское право» изучает исключительно права адвокатов, но это далеко не так – поверенное право изучает права адвокатов именно в контексте осуществления ими их функций.
   Некоторые авторы предлагают назвать курс «Адвокатская деятельность». Действительно, закрепленное в правовых нормах право на адвоката должно пройти определенную стадию – юридическую практику. В этом случае эта практика и будет выражаться в адвокатской деятельности. Адвокатская деятельность – это разновидность социальной деятельности, осуществляемой по поводу предоставления профессиональной юридической помощи.
   Мы полагаем, что данный правовой институт и изучающую его дисциплину следует называть «Поверенное право». Во-первых, здесь прослеживается культурная и историческая связь с деятельностью адвокатов в России. Как известно, в период расцвета адвокатуры в царской России адвокаты назывались присяжными поверенными. Во-вторых, основным принципом построения адвокатуры является особая психолого-этическая связь адвоката и его клиента. Адвокат – это тот человек, которому клиент верит и доверяет. В-третьих, основной источник права, регулирующий деятельность адвокатов, носит название Федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее Закон об адвокатуре). Если назвать правовой институт и дисциплину «Адвокатская деятельность» или «Адвокатура», то это будет необоснованное уменьшение объема понятия. Именно термин «поверенное право» может объединить в себе оба указанных объекта.

1.2. Понятие поверенного права

   Поверенное право необходимо понимать в нескольких смыслах: как учебная дисциплина, как наука, как межотраслевой институт и как источник поверенного права.
   Как учебная дисциплина «Поверенное право» является учебным материалом, предназначенным для изучения адвокатской деятельности и адвокатуры, и включает в себя две части: общую и особенную (адвокатскую криминалистику). В общую часть входят вопросы, посвященные исключительно адвокатской деятельности и неизучаемые другими юридическими дисциплинами. К этому разделу относят: предмет, функции, источники и историю поверенного права. Здесь же рассматриваются субъекты поверенного права, юридический статус адвоката, принципы и организация адвокатской деятельности. В отдельный раздел общей части выделяют финансовые аспекты деятельности адвокатов: заключение адвокатского соглашения, оплата государст вом адвокатских услуг, налогообложение адвокатской деятельности. Достаточно большое внимание в дисциплине «Поверенное право» отдается особенной части– адвокатской криминалистике. В этой части изучаются отдельные приемы и стратегии, применяемые адвокатами в ходе осуществления своей профессиональной деятельности в различных процессах: конституционном, уголовном, гражданском и т. п. Достаточное молодое направление как в науке, так и в дисциплине «Поверенное право» – маркетинговые аспекты адвокатской деятельности. Этот раздел учебной дисциплины поможет как начинающим, так и опытным адвокатам сделать свою деятельность более финансово привлекательной. Руководствуясь сравнительным правоведением, дисциплина «Поверенное право» излагает отдельные вопросы правового положения адвокатов зарубежных стран.
   Поверенное право как наука – совокупность теорий и гипотез об адвокатской деятельности и адвокатуре. Основным двигателем продвижения науки «Поверенное право» являются ученые в этой области. Традиционно ими являются бывшие или практикующие адвокаты, которые успешно проявили себя в этой сфере. В качестве примера можно привести имя Барщевского М. Ю. – специалиста в области адвокатской этики, Буробина В. Н. с коллективом своей адвокатской фирмы «Юстина», активно занимающегося социальной деятельностью Кучерену А. Г., адвоката из Ростова-на-Дону Смоленского М. Б. и многих других достойных представителей адвокатской профессии в науке. Вопросами адвокатуры стали активно заниматься и представители других юридических дисциплин. Вопросы адвокатского представительства и адвоката-защитника рассматриваются специалистами гражданско– и уголовно-процессуального права. Представители цивилистической науки разрабатывают спорные вопросы договора на оказание юридических услуг. Динамика развития этой науки говорит о большом потенциале для молодых исследователей в этой области.
   Межотраслевой институт «Поверенное право». Точнее, поверенное право можно определить как межотраслевой комплексный институт. Как известно, межотраслевые институты возникают на стыке различных отраслей права, предмет регулирования которых обладает известной общностью. Так, нормы поверенного права можно найти в источниках гражданско-процессуального, арбитражно-процессуального, уголовно-процессуального и иных процессуальных отраслях права. Само поверенное право содержит в себе материальные и процессуальные нормы, не относящиеся ни к одной отрасли права (понятие и процедура получения статуса адвоката, организационная форма адвокатуры и т. п.). «Поверенное право» как правовой межотраслевой комплексный институт является совокупностью правовых норм, регулирующих или служащих основанием для возникновения отношений в сфере адвокатской деятельности.
   Источники поверенного права. К источникам поверенного права относятся те формы, в которых содержатся нормы поверенного права. К источникам относят международные договоры, поверенное законодательство и нетрадиционные источники поверенного права.

1.3. Предмет поверенного права

   Предметом поверенного права являются правоотношения, возникающие по поводу реализации конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи.
   Поверенное право как межотраслевой комплексный институт направлено на урегулирование двух объектов: адвокатскую деятельность и адвокатуру. Разберем поочередно оба этих объекта.
   Адвокатская деятельность. Согласно Федеральному закону от 31.05.2002 г. №-63 ФЗ «Об адвокатской деятельности», адвокатская деятельность – это квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе доверителям в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.
   Адвокатская деятельность – это оказание адвокатом любой юридической помощи, не запрещенной законодательством. Законом предусмотрен открытый перечень правомочий, который может осуществлять адвокат в ходе своей адвокатской деятельности. При этом поверенное законодательство выделяет две сферы адвокатских услуг: чистые адвокатские услуги и смежные услуги адвоката. Чистые или традиционные адвокатские услуги перечислены в п. 2 ст. 2 Закона об адвокатуре. Закон устанавливает десять разновидностей возможных действий адвоката в ходе оказания им юридической помощи. Все эти десять позиций, в свою очередь, можно обобщить в три вида чистых адвокатских услуг: юридическое консультирование, составление документов правового характера, адвокатское представительство.
   Юридическое консультирование – это предоставление консультаций и справок по правовым вопросам в устной или письменной форме. Юридическое консультирование может включать в себя два аспекта.
   Во-первых, адвокат доводит до сведения клиента содержание правовой нормы.
   К адвокату обратилась женщина в связи со смертью своего отца. В процессе консультирования адвокат доводит до ее сведения, т. е. зачитывает или просто объясняет правило о том, что она является наследницей первой очереди и должна в течение шести месяцев обратиться к нотариусу с заявлением о принятии наследства.
   Во-вторых, не всегда для профессионального консультирования достаточно довести до сведения клиента содержание правовой нормы. Как правило, адвокат осуществляет толкование правовой нормы, т. е. разъясняет для клиента ее значение применительно к его ситуации.
   Как правило, консультирование происходит в устном порядке. Адвокат старается, чтобы клиент сам понял то разъяснение, которое он ему дает. Письменная же консультация имеет место тогда, когда клиент хочет убедить в каком-либо правовом вопросе другое лицо. В данном случае адвокат дает письменные разъяснения, на компетентность которых и будет ссылаться клиент.
   Так, например, женщина обратилась к адвокату за советом: полагается ли ей выплата дивидендов по акциям, которые она продала в конце года? Само руководство не было уверено, как верно поступить в данном случае, и потому просило своего бывшего акционера юридически грамотно разъяснить свою просьбу. В данном случае адвокат предоставил письменную консультацию о пути юридически грамотного разрешения коллизии.
   Составление документов правового характера. Данная деятельность может выражаться в составлении заявлений, жалоб, ходатайств и т. п. Данное действие носит казуальный характер. Документ составляется индивидуально под каждый конкретный случай. Существует два основных варианта данной деятельности: составление документов юридического характера и частичное составление документов юридического характера.
   Согласно первому варианту составления документов юридического характера, адвокат выясняет суть дела, подбирает правовую норму, которая будет призвана урегулировать возникшие правоотношения или правоотношения, которые стремится создать обратившееся лицо, и составляет юридический документ, призванный стать юридическим фактом в целях обеспечения или защиты какого-либо права. Данный документ может быть составлен в форме жалобы, ходатайства, искового заявления, заявления о принятии наследства и т. п.
   Содержание частичного составления документов юридического характера заключается в предоставлении клиенту бланка юридического документа, куда последний или сам адвокат должен внести индивидуальные данные. Примером такой юридической помощи является использование лицами бланков различных договоров купли-продажи, дарения, найма жилого помещения и т. п.
   Адвокатское представительство осуществляется в двух формах. К первой относится представительство в судебных и иных органах разрешения конфликтов. Закон относит к данной форме представление интересов доверителя в конституционном, гражданском и административном судопроизводстве, в разбирательстве дел в третейском суде, международном коммерческом арбитраже (суде).
   Тот факт, что адвокат является основным представителем в любом виде судебных процессов, является бесспорным. Дискуссионным долгое время оставался, да и остается, вопрос об участии в судах в качестве представителей юристов, не являющихся адвокатами. Обозначая причины дискуссий о допуске в судебные процессы юристов-неадвокатов, заметим следующее. С одной стороны, недопустимо создавать условия, когда определенным лицам (в данном случае – адвокатам) предоставляются исключительные права на оказание гражданам юридической помощи, так как монополизация не лучшим образом отразится на качестве оказываемых юридических услуг. С другой стороны, бесконтрольный допуск к оказанию юридических услуг может также отразиться на их качестве самым негативным образом.
   На сегодняшний день поверенное законодательство так регулирует данный вопрос: на стадиях конституционного и уголовного судопроизводства представителями являются адвокаты, а в гражданском, арбитражном и административном кроме адвокатов и иные лица.
   Ко второй форме адвокатского представительства относится представительство в отношениях с иными органами государственной власти, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.
   Представительство адвоката во внесудебных процедурах в нашей стране, к сожалению, менее распространено. Имеет распространение лишь оказание юридической помощи адвокатами в виде составления в органы государственной власти различного рода жалоб, заявлений, петиций и т. п. Однако непосредственное представительство адвоката при осуществлении и защите прав клиента во время общения с органами государственной власти – явление довольно редкое.
   Странную реакцию у работников военного комиссариата вызвал факт прихода адвоката как представителя призывника в ходе осуществления военного призыва. К подобному виду представительства общественное мнение пока не совсем подготовлено.
   О наличии второй категории – смежных адвокатских услуг можно говорить, опираясь на п. 3 ст. 2 Закона об адвокатуре. Согласно этому пункту, адвокат вправе оказывать иную юридическую помощь, не запрещенную федеральным законом. То есть список адвокатских услуг является открытым. Необходимо доктринально определить его содержание, т. е. определить сферу смежных адвокатских услуг.
   Ряд авторов, в большинстве своем практикующих адвокатов, уже нащупали наличие данного вида адвокатских услуг и подвели под нее научную базу. В своих работах эту сферу адвокатских услуг авторы назвали бизнес адвокатурой или «Правовым обслуживанием адвокатом сферы хозяйственных отношений и защиты предпринимательства».
   Такой вид адвокатской деятельности, как бизнес-адвокатура, становится в последнее время все более популярным. Эта деятельность связана с оказанием адвокатами квалифицированной юридической помощи хозяйствующим субъектам: коммерческим юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям. Эта деятельность может заключаться в нескольких аспектах: юридическая консультация руководства предприятия и правовой анализ их юридических документов, ведения дел предприятий в арбитражных судах и судах общей юрисдикции, участие в подборе кадров на должность юрисконсульта (кастинг) и т. п. Данный вид адвокатских услуг довольно востребован на современном российском рынке. Об этом говорит и процветание известных российских адвокатских фирм, специализирующихся в этой сфере. Однако стоит заметить, что суть адвокатской профессии заключается в работе с «простыми» людьми, людьми, перед которыми возникли персональные юридические проблемы. Адвокат же, работая с крупными корпоративными клиентами, может потерять не только навык общения с классическим клиентом, но и подвергается риску утраты своего основного профессионального качества – независимости. Адвокат-юрисконсульт – это слуга двух господ: своей адвокатской этики и своего состоятельного, подчас одного, корпоративного хозяина.
   Возможно ли безопасное расширение сферы смежных адвокатских услуг, когда не подвергались бы угрозе умаления основные положения поверенного права? Нам представляется, что такие смежные адвокатские услуги существуют. Более того, включение их в адвокатское «меню» сделает его работу не только более квалифицированной и прибыльной, но и минимизирует его убытки при падении спроса на основные услуги адвоката. Хотелось бы выделить ряд перспективных, с нашей точки зрения, сфер смежных адвокатских услуг.
   Адвокат-медиатор. Законодательство ряда государств, например Германии, относит медиационные услуги именно к сфере адвокатских услуг. Медиация, как механизм внесудебного разрешения споров, делает еще только первые шаги на рынке юридических услуг в России. Основная задача адвокатского сообщества – попытаться первыми занять эту образовавшуюся рыночную нишу. Это принесет пользу не только отдельным адвокатам, но и всему адвокатскому сообществу. Так, адвокатская медиация может существенно поколебать сложившийся в обществе стереотип адвоката-сутяжника, адвоката-стряпчего, адвоката, кормящегося со стола судебной власти.
   Адвокат-душеприказчик. С 2002 года в российское наследственное право было возвращено понятие «душеприказчик». Душеприказчик – это лицо, обеспечивающее точное исполнение воли наследодателя (исполнитель завещания). На сегодняшний день – это мертвая правовая конструкция. Нам не известны лица, и упоминание об их существовании, профессионально занимающиеся этой деятельностью. Современные российские адвокаты как никто подходят для выполнения этой роли. Во-первых, адвокатура – солидная и устоявшаяся корпорация со своим строго исполняющимся кодексом профессиональной этики адвоката. Во-вторых, уже возникли адвокатские конторы, как правило, в форме адвокатских бюро и коллегий адвокатов, которые имеют солидный стаж в сфере юридических услуг. Стабильная преемственность в этих формах адвокатских образований может обеспечить выполнение воли любого клиента-долгожителя. И в-третьих, основные вопросы, стоящие перед душеприказчиком, являются именно вопросами правового характера.
   Адвокат-депозитарий. Частично функция хранения особо ценных документов возложена на банкиров и нотариусов. Так, согласно ч. 1 ст. 921 ГК РФ, банк может принимать на хранение документы. Также на хранение может взять документы и нотариус. Основным недостатком банковского и нотариального хранения документов является его ограниченность. Максимум, что может сделать банкир или нотариус, например, в случае смерти клиента, это передать документы его наследникам. Адвокат же, будучи депозитарием, обладает более широкими возможностями поступить с документами согласно воле своего доверителя. Другой немаловажной особенностью хранения документов у адвоката, является юридическая невозможность их изъятия и соответственно использования правоохранительными органами. Дело в том, что на документы, переданные адвокату доверителем, распространяется действие института адвокатской тайны. Легитимного способа изъятия у адвоката документов, содержащих адвокатскую тайну, на сегодняшний день не существует.
   Вот только три вида возможных вида смежных адвокатских услуг. На практике некоторые адвокаты уже освоили не только эти, но и другие виды юридической помощи. Желательно, чтобы этот опыт не был бы исключительным достоянием отдельных адвокатов, а посредством широкой популяризации мог служить всему адвокатскому сообществу.
   Сфера адвокатских услуг не может быть всеобъемлющей. Необходимо определить ее границы, позволяющие адвокатам не «размазываться» по всему рынку юридических или околоюридических услуг. Нам представляется, что ограничение сферы адвокатских услуг возможно по субъективному признаку. Так, нами уже подвергалась сомнению целесообразность оказания адвокатских услуг хозяйствующим субъектам (бизнес-адвокатура). Кроме того некоторые услуги, оказываемые адвокатами, не имеют никакого отношения к адвокатской деятельности. Так называемые «адвокаты-несуны» не только дискредитируют адвокатскую профессию, но и доставляют множество неудобств добросовестным адвокатам в их общении с представителями правоохранительных органов.
   Остается добавить, что сфера адвокатских услуг в России имеет тенденцию к постоянному расширению, и только от самого адвоката зависит, найдет ли он в ней свое достойное место.
   Важнейшей характеристикой адвокатской деятельности является ее некоммерческий характер. Эта деятельность не ставит своей целью извлечение прибыли, а полученные в результате ее осуществления доходы, служат финансовой основой обеспечения каждого квалифицированной юридической помощью.
   Адвокатура. Следующим объектом правового регулирования поверенного права является адвокатура. Под термином «адвокатура» понимают добровольную самоопределяющуюся организацию адвокатов. Проблема заключается в некоторой неопределенности положения адвокатуры в социальной системе. Так, находясь на полном самофинансировании, адвокатура в то же время не является коммерческой организацией. С другой стороны, осуществляя некоторые государственные функции (защита лица при привлечении его к уголовной ответственности), адвокатура не является государственным органом. Отнести же адвокатуру к общественным организациям в полной мере не позволяет профессиональная направленность ее деятельности. На сегодняшний день адвокатура отнесена к профессиональному сообществу и институту гражданского общества, не входящего в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления.

1.4. Цели и функции адвокатской деятельности

   Целью адвокатской деятельности является создание условий для реализации конституционного права на квалифицированную юридическую помощь. Само поверенное законодательство ставит несколько возможных целей, подлежащих достижению в ходе адвокатской деятельности:
   защита прав и свобод и интересов доверителей;
   обеспечение доступа последних к правосудию (ч. 1 ст. 1 Закона Об адвокатуре).
   Как мы видим, вторая цель является дополнительной и вытекает из первой. Необходимость ее выделения заключается в том, что, исходя из уровня развития в современной России юриспруденции вообще и судебного процесса в частности в случае отсутствия у одной из сторон квалифицированного юридического помощника, у нее мало шансов на благоприятный исход своего дела.
   Функции адвокатской деятельности. В ходе осуществления целей и задач адвокатская деятельность нацелена на достижение своих функций. Функции адвокатской деятельности – это то, для чего она собственно и осуществляется. Это ее социальная ценность. Необходимо выделить несколько функций адвокатской деятельности: превентивная, восстановительная, охранительная, дисциплинирующая, санитарная.
   Превентивная функция заключается в предупреждении вхождения субъектов права в такое состояние, когда для него возникает угроза наступления юридически неблагоприятных последствий. Субъекты, обращаясь к адвокату за советом, получают возможность соизмерять свои цели и пути их достижения с требованием законодательства.
   Так, например, граждане обратились к адвокату с проблемой отказа нанимателей их квартиры выехать в связи с неуплатой арендной платы. Клиенты-арендодатели уже сами решились с использованием силы освободить принадлежащее им помещение. Они были уверены, что это их право. Адвокат, разъясняя, что эти действия арендодателей могут повлечь для них юридическую ответственность и, разъясняя законный путь разрешения конфликтной ситуации, предотвращает совершение возможного правонарушения.
   Восстановительная функция заключается в восстановлении нарушенных прав клиентов и является, на наш взгляд, наряду с охранительной функцией, доминирующей. Права граждан могут быть нарушены в сферах действия уголовного, гражданского, административного и иных отраслей права. Адвокат, осуществляя консультирование и иные свои полномочия, добивается восстановления нарушенных прав своих клиентов.
   Охранительная функция заключается в охране своих клиентов, над правами которых нависла угроза их умаления или нарушения.
   Когда адвокат составляет исковое заявление, он осуществляет восстановительную функцию, так как пытается защитить уже нарушенные права его клиента. Когда же адвокат составляет отзыв на исковое заявление или участвует в судебном заседании на стороне ответчика, он осуществляет охранительную функцию, так как пытается оградить своего клиента от возможного нарушения его прав.
   Дисциплинирующая функция. Эта функция является дополнительной и заключается в наложении на лицо, нарушавшее право, бремени возмещения расходов на услуги адвоката.
   В судебном заседании по гражданскому делу на стороне ответчика может участвовать адвокат. Сама угроза возложения на ответчика, в случае проигрыша дела, расходов истца, понесенных им за услуги адвоката, заставит ответчика подумать о возможном мирном разрешении конфликта.
   Например, с приобретенных в магазине босоножек на второй день носки облезла вся краска. Продавцу, в случае передачи дела в суд, грозит, кроме возложения на него обязанности вернуть деньги за некачественный товар в размере 500 рублей и выплатить законную неустойку, примерно в ту же сумму, возмещение расходов на оплату услуг адвоката, которая может и превысить прямые убытки.
   Эта же функция действует и в отношении недобросовестного истца. Если истец понимает, что иск не обоснован, то он перед инициированием процесса несколько раз подумает, вдаваться ли ему в немалые расходы по оплате услуг адвоката, которые, скорее всего, будут безвозвратны. Это дисциплинирует истца и препятствует захлестыванию судов заведомо не обоснованными исками.
   Вообще, в судебном процессе дисциплинирующую функцию должен исполнять институт государственной пошлины. Однако на практике складывается такое положение, когда для «крупных исков» состоятельных спорщиков размер госпошлины не является существенным, в то же время для неимущих граждан этот размер значительно снижается самими судами.
   Дисциплинирующая функция действует и в случае привлечения лица к уголовной ответственности. Сама стоимость услуг адвоката, а в некоторых случаях она является значительной, выступает в качестве своеобразного штрафа для правонарушителя.
   Санитарная функция. В странах с развитой адвокатской деятельностью устанавливается положение, когда адвокаты сами выискивают корпорации или лиц, нарушающих правовые нормы. Затем, осуществляя подачу иска со стороны своего клиента, они не только восстанавливают его права и получают гонорар, но и применяют правовую норму, которая до этого нарушалась. Вообще, непосредственно правоохранительной деятельностью должны заниматься специально на то уполномоченные органы. Как правило, в качестве них выступает прокуратура. Однако в связи с известными недостатками работы государственных служащих (отсутствие личного интереса) большинство правовых норм остаются «спящими». И порой лишь адвокатура с ее мобильностью и заинтересованностью пытается в своей деятельности «разбудить» указанные нормы в интересах своих клиентов. Так, в некоторых странах адвокаты являются основными субъектами по реализации правоохранительной функции.
   Указанная функция, хотя и является дополнительной, играет особую роль в функционировании правовой системы. Еще в Древнем Риме считалось, что право не может существовать иначе, как при наличии сведущих в праве лиц, посредством которых оно могло бы ежедневно продвигаться к совершенству.

1.5. Понятие адвокатской деятельности в зарубежных странах

   Адвокатура как социальный институт является важнейшим достижением современной цивилизации. Сегодня все государства осознали необходимость наличия у себя профессии адвоката для нормального функционирования своей правовой системы[1].
   Законодательство различных государств дает свою трактовку понятия «адвокатуры» и «адвокатской деятельности». Например, в Армении адвокатская деятельность определена как «вид правозащитной деятельности», направленной на осуществление не запрещенными законом средствами и способами интересов, преследуемых получателем юридической помощи. Законодательство Таджикистана говорит об адвокатуре как независимом профессиональном объединении, обеспечивающем оказание юридической помощи физическим и юридическим лицам, и дает ее определение как «вида социальной помощи», оказываемой в правовой области физическим и юридическим лицам, заключающейся в использовании любых законных средств и способов с целью защиты прав и законных интересов этих лиц. В Кыргызстане адвокатская деятельность определена как «деятельность адвоката по оказанию квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам при осуществлении защиты их прав, свобод и законных интересов». Законодательство Германии определяет адвокатуру как независимый орган правосудия.
   Отнесение адвокатской деятельности к коммерческой или некоммерческой. В правовых системах различных государств наблюдается две тенденции по определению адвокатской деятельности как некоммерческой или как предпринимательской. Большинство ученых, а с ними и законодателей придерживаются правовой аксиомы о том, что адвокатская деятельность – это вид профессиональной, но никак не предпринимательской деятельности. Эта тенденция сложилась еще в советское время. Так, известно высказывание по этому поводу профессора Н. Н. Полянского: «Заслуживает самого энергичного осуждения такое отношение к адвокатуре, которое деградирует ее в собственных глазах, которое низводит ее на уровень простого ремесла и которое ставит адвоката рядом со всяким другим лицом, продающим свои услуги»[2]. Эта доктринальная позиция нашла свое подтверждение, например в законодательстве государств Казахстана и Узбекистана. В законодательных актах этих государств прямо указано: «адвокатура является некоммерческой организацией». Эта посылка определяет и статус адвокатских формирований (структур). Это выражается в следующем:
   во-первых, это особые профессионально-общественные юридические лица, особые субъекты права, но не «хозяйствующие субъекты»;
   во-вторых, это юридические лица, на которые распространяются многие общие положения гражданского законодательства «Юридические лица», но деятельность, которых при этом не подпадает под действие правовых норм, регулирующих статус юридических лиц, относимых к коммерческим организациям;
   наконец, в-третьих, это некоммерческие юридические лица.
   Вторая правовая концепция некоторых государств определяет адвокатскую деятельность как коммерческую. Например, Закон Кыргызстана, определяя формы деятельности адвокатов, дозволяет им осуществлять адвокатскую деятельность либо через адвокатские учреждения, либо как индивидуальную предпринимательскую деятельность. В Законе Таджикистана адвокат-поверенный прямо определен как «предприниматель, оказывающий юридическую помощь на основании лицензий».
   Предмет адвокатской деятельности в зарубежных странах. Отдельного внимания требует вопрос о круге лиц, допущенных различными государствами к оказанию юридической помощи на своей территории.
   В некоторых государствах оказание любого вида юридической помощи является исключительной прерогативой адвокатов. Например, в Израильском законодательстве существует такое понятие как «эксклюзивность или исключительность адвокатской профессии». Это означает, что оказанием любой юридической помощи населению могут заниматься только лица, имеющие специальную лицензию – ришайон, то есть члены Израильской коллегии адвокатов. Этот запрет относится как к представительству в судах, так и иной юридической помощи, например, юридическое консультирование.
   В других государствах фактическая монополия адвокатов закреплена лишь по отношению к судебному представительству. Так, Федеральный закон Швейцарии «О судоустройстве» в отношении представительства в Федеральном суде устанавливает следующее: «Действовать в качестве представителя в гражданских и уголовных делах могут только патентованные адвокаты и преподаватели права швейцарских университетов». Так же, согласно Ордонансу Вьетнама, частные консультации не имеют права участвовать в судебных разбирательствах.
   Необходимо отметить, что указанные положения не нашли своего закрепления в законодательстве большинства стран, в частности, государств – бывших республик СССР.
   В большинстве законодательств зарубежных государств исключительное право оказывать юридическую помощь принадлежит адвокатам лишь в уголовном судопроизводстве. Это положение закреплено, например, в поверенном законодательстве государств Армения и Кыргызстан. Согласно законам этих государств профессиональная защита по уголовным делам осуществляется только адвокатами.
   Законодательство ряда государств юридически допускает участие не адвокатов в качестве защитников. Ими могут быть, в различных правовых системах, преподаватели права, в том числе технических учебных заведений, просто юристы или иные лица в индивидуальном порядке допущенные судом к защите. На практике же эти нормы или не применяются или толкуются правоприменителем ограниченно. Например, в одном из решений Высшего земельного суда Карлсруэ (Германия) отмечается, что лицо, не являющееся адвокатом (если это даже юрист), не обладает требуемой особой способностью осуществлять защиту по уголовным делам.
   По поводу оказания юридической помощи в хозяйственных судах и судах по гражданским делам, большинство государств допускает юристов-неадвокатов к судебному представительству. Однако, в правоприменительной практике большинства государств существует однозначное понимание того, что только адвокаты могут оказывать любым лицам любую юридическую помощь, в том числе в рамках судебного заседания, а юрисконсульты оказывают ее только в рамках того юридического лица, где они осуществляют свои профессиональные функции в качестве наемного работника.
   Иногда в полное ведение адвокатов отдаются особо тонкие и сложные механизмы правового регулирования. Так, в США круг лиц, уполномоченных подавать иски через Интернет, так называемая система электронного правосудия, ограничен исключительно адвокатами. Это помогает повысить эффективность работы этой сложной системы и в то же время исключить недобросовестность иных юристов, деятельность которых не контролируется профессиональной этикой.
   Необходимо отметить, что некоторые государства ограничивают сферу адвокатских услуг. Так, согласно законам Нидерландов, адвокаты, являющиеся членами Нидерландской Ассоциации Адвокатов, не вправе предоставлять юридические услуги в сферах бизнеса и управления.

ГЛАВА 2. ИСТОЧНИКИ ПОВЕРЕННОГО ПРАВА

2.1. Международные источники поверенного права

   Источники поверенного права – это те формы, в которых содержатся нормы, регулирующие адвокатскую деятельность и организацию адвокатуры в Российской Федерации. Источники разделяют на международные и внутригосударственные.
   Нормы международного права могут непосредственно регулировать отношения в сфере адвокатской деятельности. Особенность этих норм заключается в том, что международное право устанавливает своеобразные правовые рамки, в пределах которых национальный законодатель может самостоятельно регулировать социальные отношения. При этом выходить за рамки, установленные международным законодательством, запрещено.
   Вторым аспектом международно-правового регулирования адвокатской деятельности является обеспечение международных судебных процедур механизмами по обеспечению квалифицированной юридической помощи. Речь идет о предоставлении адвокатских услуг в международных судах. Так как международные судебные процедуры находятся вне юрисдикции национальных законодательств, создаются специальные международные нормы, регулирующие деятельность «международных» адвокатов.
   Одним из первых международных документов, заключающим в себе один из аспектов права на получение квалифицированной юридической помощи, является Международный пакт о гражданских и политических правах (Нью-Йорк, 19 декабря 1966 г.). Согласно п. 3d ст. 14 Пакта, «каждый имеет право при рассмотрении любого предъявляемого ему уголовного обвинения как минимум на следующие гарантии на основе полного равенства: d) быть судимым в его присутствии и защищать себя лично или через посредство назначенного ему защитника в любом случае, когда интересы правосудия того требуют, безвозмездно для него в любом таком случае, когда у него нет достаточно средств для оплаты этого защитника».
   Меры, гарантирующие защиту прав тех, кто приговорен к смертной казни (Резолюция 1984/50 Экономического и социального совета), закрепляют за каждым подозреваемым или обвиняемым в совершении преступления, за которое может быть вынесен смертный приговор, право на соответствующую правовую помощь. Первый конгресс ООН от 30 августа 1955 г. принял резолюцию, содержащую минимальные стандартные правила обращения с заключенными, которые, в частности, в ст. 93 предоставляют право подследственному заключенному обращаться там, где это возможно, за бесплатной юридической консультацией, а также принимать в заключении юридического советника, взявшего на себя его защиту. Руководящие принципы в области предупреждения преступности и уголовного правосудия в контексте развития и нового международного экономического порядка, принятые Седьмым конгрессом ООН (Милан, 26 августа – 6 сентября 1985 г.), в ст. 27 предписывают государствам создавать там, где их нет, соответствующие механизмы правовой помощи.
   Особо необходимо выделить два международных документа, непосредственно регулирующих деятельность адвокатов. Восьмой конгресс ООН утвердил основные принципы, касающиеся роли юристов, которые на сегодня наиболее полно регулируют вопросы реализации права на юридическую помощь. Кроме того, Восьмым конгрессом ООН «По предупреждению преступлений» (Нью-Йорк, август 1990 г.) были приняты «Основные положения о роли адвокатов», согласно которым «адекватное обеспечение прав человека и основных свобод, на которые все люди имеют право, предоставляется им в экономической, социальной, культурной, гражданской и политической жизни и требует, чтобы все люди имели эффективную возможность пользоваться юридической помощью, осуществляемой независимой юридической профессией».
   В международных документах регионального характера указанное право также нашло свое отражение. Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод (Рим, 4 ноября 1950 г.) в ст. 6 зафиксировала: «Каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет как минимум следующие права: с) защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника или, если у него нет достаточных средств для оплаты услуг защитника, иметь назначенного ему защитника бесплатно, когда того требуют интересы правосудия». Особенность этой конвенции заключается в том, что при нарушении государством права на защитника предусмотрена судебная процедура восстановления этого права.

2.2. Поверенное законодательство

   К внутригосударственным источникам права на юридическую помощь в России относится российское законодательство. Под поверенным законодательством необходимо понимать совокупность нормативно-правовых актов, регулирующих отношения по поводу предоставления адвокатских услуг и организации адвокатуры. На сегодняшний день можно с достаточной степенью уверенности говорить о наличии в России поверенного законодательства. Основой его выступает ст. 48 Конституции Российской Федерации: «Каждый имеет право на квалифицированную юридическую помощь». Именно для обеспечения реализации данного права и направлена деятельность лиц, оказывающих юридическую помощь.
   Законы. Основной массив норм поверенного права содержится в федеральных законах. Комплексным нормативно-правовым актом, призванным урегулировать отношения, складывающиеся в процессе адвокатской деятельности, является Закон Об адвокатуре. Этот закон является основным источником поверенного права. Количество нормативных актов в виде законов, либо полностью посвященных урегулированию адвокатской деятельности, либо содержащих в себе ряд норм по данной проблематике, достаточно велико. К ним можно отнести все процессуальные кодексы: Уголовно-процессуальный кодекс РФ от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ (далее – УПК РФ), Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14 ноября 2002 г. № 135-ФЗ (далее – ГПК РФ) и т. п.
   В связи с тем, что в правоприменительной практике нередки случаи коллизий законов, необходимо провести иерархию законов поверенного законодательства. Высшей юридической силой при урегулировании поверенных отношений обладает Закон об адвокатуре. Например, при проведении обыска в офисе адвокатской фирмы часть норм, содержащихся в УПК РФ, не будет применяться, так как они противоречат ряду положений Закона об адвокатуре.
   Ряд законов вообще не могут являться источниками поверенного права. Так, в связи с тем, что адвокатская деятельность не является коммерческой, на нее не распространяется действие законодательства о защите прав потребителей, некоторых разделов налогового законодательства (например, порядок применения контрольно-кассовых машин), законов о проведении аукционов при оказании работ (услуг) за счет государства и т. п.
   Законы субъектов РФ так же могут регулировать деятельность адвокатов. В соответствии с ч. 1 ст. 72 Конституции РФ, «в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации находится адвокатура, нотариат». Практикой Конституционного суда РФ, а также нормами законов введено положение об «опережающем нормотворчестве». Суть его состоит в том, что по тем вопросам, которые не получили нормативного регулирования в Федеральном законе, субъекты Российской Федерации имеют право осуществлять самостоятельное нормотворчество. Закон об адвокатуре относит к ведению субъекта РФ три вопроса:
   вопросы, связанные с порядком и условиями материально-технического обеспечения юридической консультации;
   установление среднедушевого дохода, величина которого ниже величины прожиточного минимума;
   порядок избрания представителей в квалификационную комиссию от субъекта Российской Федерации.
   Как видно, субъекты Федерации ограничены в своем праве на нормотворчество в области «Поверенного права».
   Подзаконные акты. К поверенному законодательству относятся нормативно правовые акты Правительства РФ и федеральных органов исполнительной власти, регулирующих указанную деятельность. Назначение подзаконных актов – раскрывать положения закона. В качестве примера подобных нормативных актов можно привести Постановление правительства РФ о размере оплаты услуг адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве. Если закон устанавливает право лица на помощь адвоката за счет государства, то приведенный подзаконный акт устанавливает непосредственный размер гонорара, подлежащего выплате адвокату.

2.3. Нетрадиционные источники поверенного права

   Кроме нормативно-правовых актов, в российском праве можно выделить и иные источники, содержащие в себе нормы поверенного права. К ним можно отнести корпоративные акты, обычаи, доктрины и прецеденты.
   Современная российская школа права относит корпоративные акты и обычаи к дополнительным, нетрадиционным или санкционированным источникам права. И это вполне естественно: не вызывает сомнения тот факт, что основным источником российского права является нормативно-правовой акт, а значит, все иные источники будут являться второстепенными. Отсюда и достаточно слабая научная проработка этих источников. Однако в некоторых правовых сферах эти второстепенные источники применяются достаточно активно и потому требуют особого к себе внимания. К этой сфере можно отнести и поверенное право.
   Основанием к отнесению корпоративных актов и обычаев к источникам поверенного права дает Закон РФ «Об адвокатуре», который, в частности, содержит в себе обязанность адвоката соблюдать Кодекс профессиональной этики адвоката. Небольшая часть этических норм содержится и в самом этом нормативном акте. Например, запрет адвокату принимать поручение в случае, если у него имеется самостоятельный интерес по предмету соглашения, запрет на дачу публичных заявлений о доказанности вины доверителя или запрет на отказ от принятой на себя защиты. Однако основной массив этических правил содержится именно в дополнительных источниках, а именно – в корпоративных актах и обычаях. Разберем последовательно место и роль этих источников в адвокатской деятельности.
   Корпоративные акты поверенного права. Корпоративные акты – это формально определенный источник права. Можно выделить три вида корпоративных актов адвокатского сообщества. Первым являются решения адвокатской палаты РФ. Согласно Закону об адвокатуре, Всероссийский съезд адвокатов принимает Кодекс профессиональной этики адвоката. Последний был принят в 2003 году. Таким образом, с позиции теории права государство делегировало свои полномочия по правотворчеству самой адвокатской корпорации, а последняя наделена правом принимать для себя этические нормы, которые автоматически приобретают правовой характер.
   Ко второму виду корпоративных актов поверенного права можно отнести решения адвокатских палат субъектов РФ, которые сами достаточно активно ведут правотворческую деятельность. Например, издают акты, определяющие порядок оказания юридической помощи адвокатами по назначению. Адвокат, внесенный в реестр этого субъекта Российской Федерации, обязан подчиняться корпоративным нормам своей адвокатской палаты. В случае их неисполнения Закон об адвокатуре предусматривает санкцию: прекращение статуса адвоката в связи с «неисполнением решений органов адвокатской палаты».
   В науке существуют некоторые разночтения относительно того, могут ли корпоративные акты содержать в себе нормы, устанавливающие юридическую ответственность. Что, к примеру, должен делать суд, если к нему с жалобой обратиться бывший адвокат, которого лишили его статуса вследствие нарушения норм адвокатской этики, установленной самими же адвокатами? Для уяснения вопроса разложим на составные элементы правовую норму, лишающую адвоката его статуса за неисполнение этических норм. Гипотеза – совершение адвокатом поступка, умаляющего авторитет адвокатуры п. 5 ч. 1 ст. 17 Закона об адвокатуре. Диспозиция – адвокат не вправе навязывать свою помощь лицам, нуждающимся в юридической помощи ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката. Санкция – статус адвоката прекращается ч. 1 ст. 17 Закона об адвокатуре. Как мы видим, юридическая ответственность в нашем случае устанавливается все же нормативным актом.
   К третьему виду корпоративных актов относятся учредительные документы некоторых форм адвокатских образований: адвокатского бюро и коллегии адвокатов. В этих учредительных документах адвокаты сами прописывают правила поведения, которыми они будут руководствоваться в ходе работы своей адвокатской фирмы. После создания этих документов они проходят разрешительный порядок их регистрации в государственном органе, уполномоченном регистрировать юридические лица.
   Обычаи. Правовой обычай является формально неопределенным источником права. После формального санкционирования государством обычай становится правым. Обычай – это источник права, содержащий в себе правовые нормы или не получившие формального закрепления в законодательстве или применяемые в случае грубого нарушения законодательством иных социальных норм.
   Сфера действия поверенного права так обширна, что все нормы ее составляющие не могут быть формально закреплены ни в нормативных, ни даже в корпоративных актах. Особенно это относится к нормам адвокатской этики. Сам термин «этика» происходит от греческого ethos – обычай, нравственный характер. Часть норм, регулирующих этическое поведение адвокатов, содержатся именно в обычаях. Можно выделить несколько причин возникновения ситуаций, при которых правоприменитель, находясь в российской правовой системе (доминирующим источником здесь является нормативно-правовой акт), вынужден обращаться к обычаю.
   Заполнение правового вакуума. Для нормального функционирования адвокатской деятельности требуется значительный объем регуляторов поверенных отношений. Нормативно-правовые акты не могут справиться с этой задачей. Причина заключается в их подверженности инфляции. Любое законодательство по объему закрепленных в нем норм имеет свою верхнюю границу. Превышение этой границы не дает правоприменителю возможности не только использовать, но даже ознакомиться со всем этим массивом законов и подзаконных актов. В результате они просто игнорируются, а в случае ненужности обычной нормы она просто «забывается».
   Постоянно ускоряющийся научно-технический прогресс так динамично изменяет поверенные отношения, что успеть их урегулировать может только обычай. В качестве примера можно привести ситуацию, связанную с глобальной сетью Интернет и возникшие в связи с этим необходимость урегулировать вопросы адвокатской рекламы. Появление в этой системе такого негативного явления, как спам было взято некоторыми недобросовестными адвокатами как метод рекламы своей деятельности. Естественно, что оперативно отреагировать на это явление может только обычай.
   Этические правила не могут быть одинаковыми для адвокатов различных регионов России. По объективным причинам, этические требования – например, для московского адвоката или адвоката города Урюпинска – могут несколько отличаться. Эти различные требования и могут учитывать обычаи регионов России.
   Одной из трудностей применения обычных норм является их формальная неопределенность. Правоприменителю порой трудно вычленить эти нормы из массы социальных правил. Методами фиксации обычных норм поверенного права является изучение дисциплинарной практики квалификационных комиссий и советов адвокатских палат субъектов Российской Федерации. На этих правоприменительных органах лежит обязанность выявления содержания этических правил в процессе рассмотрения жалоб на адвокатов.
   Правила адвокатской вежливости – элемент внеправового регулирования поверенных отношений. Применительно к правилам общения между адвокатами можно выделить сферу отношений, которые не регулируются адвокатской этикой (которая закреплена в поверенном законодательстве и нетрадиционных источниках поверенного права), но входят в предмет регулирования так называемых правил адвокатской вежливости.
   Эти правила содержаться в так называемом внеправовом обычае. Нормы адвокатской вежливости не являются правовыми нормами, но являются частью вспомогательного механизма корпоративного регулирования. Адвоката, не соблюдающего нормы адвокатской вежливости можно назвать адвокатом-невежей.
   Прецеденты. В поверенном праве можно выделить три вида прецедентов: судебный, административный и прецеденты, созданные самой адвокатской корпорацией.
   Хотя формально судебные прецеденты не являются источниками Российского права, все же ряд норм поверенного права находится именно в решениях судов. Особую роль здесь занимают постановления Конституционного суда РФ. В качестве примера можно привести дело «Б. В. Антипов, Р. Л. Гитис и С. В. Абрамов против России». По результатам арбитражной практики было издано информационное Письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 сентября 1999 г. «О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг». В своих решениях Верховный Суд РФ довольно часто обращается к вопросам поверенного права.
   К административным прецедентам относят акты государственных органов, содержащих в себе правовые нормы, но не являющихся нормативно-правовыми актами. Эти акты принимаются в ходе обобщения административной практики. Так, кураторство над адвокатской деятельностью поручено Министерству юстиции. Последнее, производя надзор над адвокатским сообществом, издает информационные письма. Например, «О практике территориальных органов Минюста России по выявлению и пресечению нарушений законодательства при регистрации адвокатских образований, изготовлении и использовании ими печатей, бланков, вывесок и иной атрибутики». Это письмо и является административным прецедентом как обобщение административной практики Министерства юстиции.
   Согласно закону, адвокатура действует на основе принципа самоуправления. Поэтому, прецеденты органов адвокатского самоуправления и будут являться источником поверенного права. Большое количество прецедентов в этой связи создается в ходе дисциплинарной практики квалификационных комиссий. На этом правоприменительном органе лежит обязанность выявления содержания этических правил в процессе рассмотрения жалоб на адвокатов. Приведем пример использования в практике адвокатского сообщества обычных норм поверенного права[3]. Адвокат Н. получал информацию о поступлении уголовных дел в районный суд и направлял клиентам письма с просьбой явиться к нему в юридическую консультацию «для решения вопросов обеспечения защиты в уголовном процессе». Извещения суда об обеспечении защиты по таким уголовным делам в юридическую консультацию не поступали. Письма, направленные адвокатом Н. клиентам, были датированы более ранним числом, чем указанная на извещениях суда дата. Были сделаны выводы, что подобные действия со стороны адвоката Н. являются недопустимыми, нарушают основные правила адвокатской этики и было принято решение об исключении адвоката Н. из адвокатского сообщества. Как мы видим, квалификационная комиссия, рассматривая жалобу, выявила обычную норму, а затем применила ее к конкретному правоотношению.
   Особенности прецедентов органов адвокатского самоуправления заключаются в том, что решения по схожим ситуациям в различных органах адвокатского самоуправления может быть различным. Так согласно прецеденту № 99 Совета адвокатской палаты г. Москвы, адвокатам, при наличии определенных условий разрешили давать показания против своего клиента. В адвокатских палатах других субъектов РФ подобных условий не существует. Для устранения подобных прецедентных коллизий на Федеральную палату адвокатов Российской Федерации возложена обязанность по обобщению правоприменительной практики по наложению дисциплинарных взысканий на адвокатов различных субъектов Российской Федерации.
   Применение в поверенных правоотношениях так называемых нетрадиционных источников права обогащает не только правоприменительную практику, но и саму юридическую науку.

2.4. Источники поверенного права зарубежных стран

   Закрепление норм поверенного права на конституционном уровне. Право на помощь адвоката является значительным социальным благом, что и предопределило его закрепление на конституционном уровне. Шестая поправка первой (и единственной) Конституции США устанавливает право обвиняемого требовать принудительного вызова своих свидетелей и пользоваться помощью адвоката для защиты[4]. По пути конституционного закрепления адвокатской деятельности пошли и другие государства, выбравшие конституционный путь развития. Например, Конституция Японии, согласно которой «При любых обстоятельствах обвиняемый по уголовному делу может обратиться к помощи квалифицированного адвоката; в случае, когда обвиняемый не в состоянии сделать это сам, адвокат назначается государством».
   Наиболее четко и полно право на юридическую помощь прописано в конституциях, принятых уже в последнее время. Так, практически все конституции государств – бывших республик СССР принимались в одно время, но под влиянием экономических, политических, национальных, научно-правовых факторов объем и содержание закрепления права на юридическую помощь в нормах конституций, естественно, не был одинаковым. Именно поэтому представляется интересным, используя сравнительный метод научного познания, проанализировать нормы конституций данных государств, закрепляющих право на юридическую помощь.
   Сразу необходимо оговорить то обстоятельство, что не во всех государствах – бывших республиках СССР конституции закрепляют право на юридическую помощь. Особняком стоит конституция Республики Узбекистан. В конституции данного государства право на защиту или юридическую помощь не нашло своего отражения. В конституциях остальных исследуемых государств право на юридическую помощь содержится: ст. 69 Конституции Азербайджанской республики, ст. 40 Конституции Армянской республики, ст. 62 Конституции Республики Беларусь, ст. 42 Конституции Республики Грузия, ст. 16 Конституции Республики Казахстан, ст. 40 Конституции Республики Кыргызстан, ст. 26 Конституции Республики Молдова, ст. 19 Конституции Республики Таджикистан, ст. 29 Конституции Украины, ст. 31 Конституции Литвы.
   Анализ и классификация указанных статей конституций позволяет разделить их на два вида по объему предоставляемого права на получение юридической помощи. Основанием для классификации может служить формальный критерий – количество конституционных норм, содержащихся в статьях конституций, закрепляющих право на юридическую помощь. По данному критерию в статьях конституций содержится следующее количество норм: Конституция РФ – 5 правовых норм, Конституция Азербайджанской республики – 5 правовых норм и т. п. То есть количество норм варьируется от одной до двадцати одной. Взятый критерий оценки является достаточно показательным, однако он не всегда дает объективную картину. Дело в том, что сама правовая норма может быть разной по объему. Так в Конституциях Азербайджанской республики и Республики Абхазия содержатся пять правовых норм, закрепляющих право на юридическую помощь. Содержание же данных норм составляет в Конституции Азербайджанской республики – 35 слов, а в Конституции Республики Абхазия – 18 слов.
   Итак, используя два указанных выше формальных критерия все конституции можно разделить на две части.
   К первому виду относятся конституции государств – бывших республик СССР лишь декларирующих право на юридическую помощь, детально не раскрывая его содержание. К ним, например, относятся: Конституция Республики Таджикистан, в ст. 19 которой закреплено, что «Лицо вправе с момента задержания пользоваться услугами адвоката», или ст. 42 Конституции Грузии, где «право защиты гарантируется».
   Ко второму виду конституций государств, бывших республик СССР относятся те из них, где право на получение юридической помощи представлено более развернуто. Статья 62 Конституции Республики Беларусь закрепляет, что «каждый имеет право на юридическую помощь для осуществления и защиты прав и свобод, в том числе право пользоваться в любой момент помощью адвокатов и других своих представителей в суде, иных государственных органах, органах местного самоуправления, на предприятиях, в учреждениях, организациях, общественных объединениях и в отношении с должностными лицами и гражданами. В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается за счет государственных средств.
   Противодействие оказанию правовой помощи в Республике Беларусь запрещается».
   В развернутых конституциях не только декларируется право на юридическую помощь и право на нее в отдельных случаях, безвозмездное получение, но и предусмотрен механизм его реализации, а также ответственность за нарушение права на юридическую помощь.
   Различия существуют даже в определении предоставляемого блага. По Конституции Армянской республики, а также Конституциям Республики Беларусь, Республики Кыргызстан – это юридическая помощь. В других конституциях это: правовая помощь, право защиты, помощь или услуга адвоката (защитника).
   Следующий объект возможного сравнения – субъект права на юридическую помощь. Согласно Конституции РФ – это «каждый», т. е. любой человек не зависимо от гражданства. Данную формулировку «каждый» восприняло большинство конституций. Однако некоторые конституции связывают предоставление данного права с наличием гражданства именно этого государства. Например, в Конституции Азербайджанской республики право на юридическую помощь закреплено в главе 4, которая называется «Свободы гражданина». А в ст. 40 Конституции Республики Кыргызстан прямо указывается, что: «Каждому гражданину Кыргызской республики обеспечивается квалифицированная юридическая помощь и защита прав и свобод, гарантируемых конституцией».
   Даже беглый анализ конституций государств входящих в родственную правовую семью, позволяет сделать вывод, что в понятие «благо», которое можно условно назвать «правом на юридическую помощь», различные правовые системы могут вкладывать свое оригинальное содержание.
   Закрепление норм поверенного права на законодательном уровне. В большинстве государств приняты отдельные законодательные акты, посвященные урегулированию вопросов адвокатуры. Например, в Армении – Закон «Об адвокатской деятельности». Азербайджане – Закон «Об адвокатах и адвокатской деятельности». В Беларусии в 1993 году был принят Закон «Об адвокатуре». В Бельгии до сегодняшнего дня действует такой источник поверенного права как Судебный кодекс 1967 г. В Болгарии – Закон об адвокатуре 1991 г. В Германии – «Федеральное положение об адвокатуре». Израиль – Закон «О коллегии адвокатов». В Казахстане установлено, что законодательство об адвокатской деятельности состоит из Закона «Об адвокатской деятельности» и иного законодательства, регулирующего адвокатскую деятельность. Однако процессуальные права и обязанности адвокатов при осуществлении ими защиты и представительства по делам физических и юридических лиц устанавливаются только законами. В Таджикистане закон об адвокатуре получил высшую юридическую форму – «Конституционный закон». Республика Узбекистан обладает двумя законами, регулирующими адвокатскую деятельность. Первый Закон об адвокатуре был принят в 1996 году. Через два года в 1998 году был принят второй Закон «О гарантиях адвокатской деятельности и социальной защите адвокатов». Украина является первым государством из состава республик бывшего СССР принявшая Закон «Об адвокатуре».
   В государствах с федеративным или конфедеративным устройством вопросы поверенного права регулируются как общим законодательством, так и законодательством субъектов. Например, в Швейцарии существует общий закон «О судоустройстве», а кантоны издали по этому поводу свои нормативные акты: Закон о судоустройстве Женевы, гражданско-процессуальный кодекс кантона Базель и т. п.
   Закрепление права на адвоката в подзаконных актах. Наряду с законами, некоторые вопросы зарубежного поверенного права содержатся в подзаконных нормативных актах. Так правительство Узбекистана приняло постановление «О мерах по социальной защите лиц, занимающихся адвокатской практикой в адвокатских объединениях Республики Узбекистан». Этот нормативный акт определяет особенности деятельности адвокатских формирований как добровольных профессиональных объединений лиц, занимающихся адвокатской практикой и касается вопросов социального страхования адвокатов. Декрет Президента Республики Беларуси «О некоторых мерах по совершенствованию адвокатской и нотариальной деятельности в Республике Беларусь» так же содержит в себе нормы белорусского поверенного права.
   Закрепление норм поверенного права в прецедентах. В англосаксонской системе права особая роль в качестве источника поверенного права принадлежит судебному прецеденту. Так, нормы поверенного права США содержат такие прецеденты как: дело «Гидеон против Уэйнтрайта»; дело «Миранда против штата Аризона»; дело «Брюер против Вильямса» и т. д.
   В других правовых семьях: континентальной, славянской и т. п., прецедент официально не является источником права, однако на практике судебные решения де-факто служат формами, содержащими в себе правовые нормы поверенного права. Например, Федеральный суд Швейцарии в своем решении RO 98 I a 56 (JT 1973 стр. 301) установил то обстоятельство, что профессия адвоката является свободной профессией. Или решение мирового суда Тель-Авива Израиля «Пелег против „Альмаг“«(Агуда ле-маан а-гевер).
   Важным источником зарубежного поверенного права в континентальной правовой семье принадлежит решениям конституционных судов.
   Закрепление норм поверенного права в обычаях. В англосаксонской правовой семье так же одним из основных источников права является обычай. В этих странах содержатся в обычаях и нормы поверенного права. Например, в Англии монополия барристеров на ведение дел в суде основана не на законе, а на освященной временем традиции, согласно которой каждая из сторон может участвовать в процессе лично, но в качестве поверенного имеет право выбирать только барристера.
   Следует отметить, что и в других правовых семьях обычай де-факто служит источником поверенных норм. Это в полной мере относится к закреплению норм адвокатской этики. Нормы поведения адвоката при осуществлении им своей деятельности, как правило, не нуждаются в формальном закреплении. Они известны и применяемы всем адвокатским сообществом. Хотя и здесь есть исключения. Например, 1 октября 1999 года Высшая квалификационная комиссия адвокатуры при Кабинете Министров Украины утвердила «Правила адвокатской этики».

ГЛАВА 3. ИСТОРИЯ ПОВЕРЕННОГО ПРАВА РОССИИ И ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН

3.1. Возникновение института квалифицированной юридической помощи в государствах Древнего мира и Средних веков

   Прежде чем обратиться к вопросам современного состояния поверенного права, необходимо остановиться на генезисе и истории развития данного правового института.
   Юридическая помощь – правовой институт, имеющий историю своего развития. Формирование элементов юридической помощи на протяжении истории развития права шло поступательно. В разные исторические периоды более динамично развивался тот или иной элемент юридической помощи. В целом же институт юридической помощи приобрел современные очертания в период возникновения конституционного строя.
   Изучение исторических документов и научных работ, посвященных истории государства и права, выявило тот факт, что любая деятельность по оказанию юридической помощи связана преимущественно с деятельностью адвокатов как лиц, оказывающих юридическую помощь.
   Наличие у лиц субъективных прав характерно уже на ранних этапах государственности. В этот же период можно проследить и рождение права на юридическую помощь. Основополагающий этап развития права на юридическую помощь связан с возникновением государства, суда и, как следствие, уголовного и гражданского судопроизводства.
   Вообще, о безусловном факте возникновения юридической помощи можно судить только на основе письменных источников. Наличие юридической помощи можно проследить, например, в одном из институтов уголовного судопроизводства Афинского государства. Так как в Афинах в VII–VI вв. до н. э. убийство – предумышленное, непредумышленное и дозволенное законом – различалось как по правилам производства дела, так и по последствиям обвинительного приговора, то каждый желающий преследовать убийцу в судебном порядке обращался к трем «истолкователям священного права». Последние обязаны были объяснить, каким путем вести дело. В этой ситуации налицо право потерпевшего на получение юридической помощи от знатоков права.
   В правовой системе Афинского государства VII–VI вв. до н. э. в уголовном процессе юридической помощи в виде защиты лица, привлекаемого к ответственности, не было. Но уже в VI–V вв. до н. э., в эпоху расцвета афинской демократии, появляются отдельные лица, профессионально оказывающие юридическую помощь гражданину, привлекаемому к уголовной ответственности – это были логографы и синегоры.
   Логографы – «писатели речей». Их деятельность осуществлялась на возмездной основе и ставила цель – помогать удачному ведению дела в суде. Такая работа осуществлялась путем сбора материалов по делу, указания судебной инстанции, рассмотрению которой подлежало дело, избранию наиболее «выгодного» вида жалобы, а в случаях, когда наказание не было установлено законом – определением подходящей меры наказания, а также написанием текста речи, который клиент затем произносил в суде.
   Синегоры – «помогающие ораторы» – лица, искушенные в ораторском искусстве, произносящие речь в защиту своего клиента. Примечательно, что в данном разделении труда прослеживаются не только довольно узкая специализация лиц, оказывающих юридические услуги, но и отношение общества к указанным видам деятельности в целом. Так, отношение к логографам, получающим плату за свои услуги, в афинском государстве было резко негативным, а оказывающим помощь «по дружбе» синегорам – очень уважительным[5].
   Профессиональную деятельность знатоков права по оказанию юридической помощи в Древнем Риме условно можно разделить на три вида: cavere (составлять новые иски и сделки), agere (вести дело в суде), respondere (давать ответы).
   Cavere означало деятельность юристов по оказанию юридической помощи в форме составления исков, сделок и завещаний. Так, разрабатывались формулы сделок, исков, нередко получавшие имена своих создателей.
   Agere – деятельность юриста по ведению дела в суде, где последний берет на себя функции стороны в процессе. Данная деятельность имела место быть как в гражданском, так и в уголовном судопроизводстве. Особое значение в Древнем Риме придавалось вопросу обеспечения юридической помощи лицу, привлекаемому к уголовной ответственности. Сами же защитники разделялись на три группы: advocati, laudatores, patroni.
   Возникновение термина «адвокат» традиционно связывается именно с судебной практикой в Древнем Риме. Сам термин происходит от латинского слова advocatus, под которым в республиканском Риме подразумевались друзья и родственники тяжущегося, сопровождающие последнего в суд и дававшие ему советы во время заседания. В строгом смысле описываемая категория лиц оказывала обвиняемому не юридическую, а психологическую помощь. В эпоху Империи термин «адвокат» приобрел более «техническое» значение – «правозаступник», которое сохранилось и до сих пор.
   Лаудаторы занимали среднее положение между защитниками и свидетелями. Например, они не сообщали факты, раскрывающие суть дела, а говорили о личных, положительных качествах обвиняемого[6].
   Наиболее весомую роль в оказании юридической помощи в уголовном процессе играли патроны. Именно они представительствовали в суде, держа речь в защиту обвиняемого. Однако не всегда приходится говорить о патронах как о юристах-профессионалах. Чаще всего это были достойные граждане, сведущие в ораторском искусстве, а их деятельность носила скорее общественный, чем профессиональный характер. Последнее подтверждает и тот факт, что патроны не получали вознаграждения, а лишь имели право принять почетный подарок от своего клиента по окончании дела. Отсюда и название вознаграждения юристу, который представительствует в суде – гонорар.
   При ведении гражданских дел юридическая помощь оказывалась в форме представительства, общее же понятие последнего в Римском праве звучало так: «Когда какое-либо действие может быть совершено известным лицом с непосредственными или посредственными последствиями для другого лица, то между лицом действующим и представляемым предполагается известное представительное отношение». Допуск представителей в судебный процесс Древнего Рима продвигался очень медленно. Правовая аксиома «никто не может искать по закону от чужого имени» (Nemo alieno nomine lege agere potest) делало представительство довольно затруднительным. Но потребность сторон в юридической помощи при ведении гражданских дел послужила причиной изменений и в гражданском процессе.
   Представительство в Древнем Риме ставило перед собой две основные задачи: защиту прав лица, по каким-либо причинам не имеющего возможности защищать их лично, и оказание юридической помощи. В той или иной мере в любых формах представительства данные цели реализовывались совместно и с весьма небольшими различиями, в одних случаях преобладала первая задача, в других – вторая.
   На практике представительство осуществлялось в двух случаях. Защита прав лица, по каким-либо причинам не имеющего возможности защищать себя лично, осуществлялась в строго оговоренных ситуациях. Например, раб, который был убежден, что его лишили свободы незаконно, не мог сам оспаривать это в суде (рабы не являлись субъектами права). В данном случае его интересы в суде защищал именно представитель.
   Кроме того, активно осуществлялось представительство юридического лица. Последние являются правовой фикцией и потому нуждаются в физическом лице, которое будет их представлять. Данный вид юридической помощи существует и сегодня. Лица, лишенные дееспособности, малолетние, те же юридические лица для реализации своих прав нуждаются в представителе.
   Представительство с целью оказания юридической помощи осуществлялось двумя категориями лиц: когниторами (cognitores) и прокураторами (procuratores). Когнитор был формальным представителем и назначался одной из сторон в присутствии другой. Когнитор утверждался претором, и его полномочия простирались на протяжении только одного процесса. Между когнитором и клиентом заключался договор.
   Впоследствии функции оказания юридической помощи по гражданским делам стали переходить прокураторам. Прокуратор мог быть назначен без уведомления противной стороны, претора или судьи. Более того, в случае, если прокуратор предъявляет иск по поручению представляемого, истец не может обратиться в суд с тем же иском вторично. Полномочия прокуратора удостоверялись поручением, доверенностью или ратигабицией. Ратигабиция означала дополнительное одобрение определенных действий прокуратора.
   Третья форма оказания юридической помощи в Древнем Риме – respondere. Она выражалась в высказывании мнения юрисконсульта по запросу частных лиц. Авторитет некоторых знатоков права имел такой вес и такое признание в обществе, что их консультации стали носить обязательный характер для правоприменителей, в частности для суда.
   О праве на юридическую помощь в период существования феодальных государств в литературных источниках имеются довольно скудные сведения. Так, юридическая помощь в XI–XII вв. во Франции характеризовалась тем, что было распространено участие представителей (procureurs) в гражданских делах. В уголовном процессе обвиняемый был практически лишен юридической помощи. Сохранились сведения, что стороны могли пользоваться советами так называемых avant-parlirs или советами судьи. В XIII в. во Французском королевстве впервые возникает такое должностное лицо, как прокурор. Первоначально одной из основных функций прокурора было оказание юридической помощи истцу и ответчику по гражданским делам. Прокурора назначали в основном немощному тяжущемуся.
   Первые упоминания об осуществлении юридической помощи в России можно проследить в середине XV в. на примере института поверенных. Согласно Псковской Судной Грамоте, поверенные осуществляли помощь отдельным слоям населения, если ими являлись: женщина, несовершеннолетний, монах, монахиня или человек, который «стар велми или глух». Такими «пособниками» могли быть родственники и иные частные лица.
   Отсутствие внутрикорпоративного контроля за деятельностью пособников, привело к росту негативных тенденций в древнерусской адвокатуре: подача ложных исков, челобитных, необоснованное затягивание судебных процессов. В свою очередь, власти начали борьбу с «некорректными» методами поверенных.
   Дополнительный приговор Ивана IV от 12 марта 1582 г. Установил: что кто будет в суде «говорить не по делу, и… его бив кнутьем, от суда отсылати и впредь к суду не пущати». Если поверенный «в суде стоя того продаст, за кого стоял… ино находящихся на службе у государя». Говорить о данных лицах как о юристах-профессионалах, разумеется, не приходится.
   Однако некоторые факты свидетельствуют о наличии среди «пособников» определенных знатоков права, занимающихся представительством на полупрофессиональной основе. Так, среди поверенных наиболее часто встречались «холопи боярские». Они не только «ходят в доводах за своих государей», но и «наймутся в судех у иных». Точно так же «дети боярские, бегая от службы, ходят в суды за других». Можно с уверенностью говорить, что эти лица неплохо разбирались в правовых вопросах и действительно занимались оказанием юридической помощи.
   Вообще, ученые-историки довольно скептически относятся к тому, как осуществлялась юридическая помощь на данном этапе ее развития в России. В литературе можно встретить такие высказывания: «Вот начало русской юриспруденции – начало весьма неблистательное: холопи защищают в суде права своих господ».

3.2. Адвокатура в период возникновения буржуазных отношений

   Юридическая помощь в буржуазной Франции XIX в. оказывалась двумя группами профессиональных лиц: адвокатами и поверенными. Адвокаты являлись юридическими советниками своих клиентов и их правозаступниками. Функции адвокатов заключались в составлении наиболее важных судебных документов и произнесении защитительных речей в суде. Причем в гражданском процессе адвокат мог заменить недостающего судью.
   Функции поверенных заключались в представительстве своего клиента путем сбора и подготовки фактического материала, поиске свидетелей и документов, подаче и получении судебных бумаг. Согласно Закону от 8 декабря 1897 г., защитник мог быть допущен к участию на предварительном следствии уже после первого допроса обвиняемого.
   В Русском государстве в первой половине XIX в. отмечено более уверенное становление института юридической помощи в уголовном процессе. Так, на стадии предварительного следствия юридическую помощь привлекаемому лицу оказывали прокурор и стряпчий, которые «суть взыскатели наказания по преступлениям и вместе с тем защитники невиновности», т. е. в одном лице совмещался и обвинитель, и защитник подследственного. С этой целью прокурорам и стряпчим предоставлялось право истребования дел, предложение заключения по нему в суд. Большинство авторов полагают, что нельзя говорить о наличии в России полноценного института защиты в этот период[7]. Действительно, поверенным могло стать практически любое лицо, а ходатаями в основном были вообще темные дельцы-стряпчие, в которых ценилось именно умение находить «ходы-выходы» для выигрывания дел. В подобных условиях правовые познания были не так уж важны.
   Сложившееся положение с оказанием юридической помощи, которое удовлетворяло запросы общества в Средние века, оказалось неудовлетворительным при последующем его развитии. Свое же второе дыхание институт права на юридическую помощь получает в период установления в некоторых государствах конституционного строя. К этому времени изменяются и понимание, и содержание права на юридическую помощь. На стадии доконституционного развития последнее понималось исключительно как право лица на помощь знатока права в суде по уголовным или гражданским делам. На конституционной стадии количество элементов права увеличивается, а само право на получение юридической помощи находит свое закрепление в большинстве конституций.
   Одним из первых государств, перешедших в новую формацию – буржуазного государства, и где впервые были выявлены признаки конституционного строя, – Англия XVII в. Если по гражданским делам юридическая помощь оказывалась довольно активно, то по отношению к праву обвиняемого на защиту ситуация была совсем плачевной. Статутом Вильгельма III 1696 г. обвиняемым во время рассмотрения дел «о высокой измене» было предоставлено право приглашать защитника. Затем защитника стали допускать и в дела о фелониях. Дольше всего продержалось правило, запрещающее защитнику обвиняемого обращаться к суду с защитительной речью. Но уже в 1836 г. законом Вильгельма IV были устранены все ограничения по оказанию юридической помощи в уголовных делах.
   Потребность в юридических услугах способствовала появлению в Англии профессии правозаступника. Правозаступничество получило развитие в судах, разбиравших гражданско-правовые тяжбы. Постепенно в связи с допуском защитников в уголовный процесс, юридические услуги начали оказываться и по уголовным делам. Правозаступники разделились на две группы – барристеров и солиситоров.
   Барристеры – юридические советники приглашающей стороны – могли действовать на стороне как государства, так и частных лиц. Их функции заключались в выступлении в высших судах, допросе свидетелей, произнесении речей. Барристер непременно должен был принадлежать к одной из четырех мощных судебных корпораций Иннов. Последние занимались приемом новых членов, организацией их обучения и практического стажа, осуществлением дисциплинарного надзора за их деятельностью. Именно из среды барристеров пополнялись штаты судей. Барристеры не имели права лично договариваться с клиентами о ведении дела и размере гонорара. К участию в деле барристер приглашается только солиситором.
   Солиситор ведет деловые переговоры с клиентом, согласовывая с ним вопрос о гонораре, подыскивает и собирает необходимые для ведения дела доказательства. Его судебная деятельность по уголовным делам ограничивалась выступлениями в судах малой сессии, а по гражданским – в судах графства. Кстати, широким слоям населения именно они и оказывали основной объем юридической помощи. Высшим органом управления солиситоров являлась ассоциация «Юридическое общество».
   Но если в Англии отсутствовала и по сей день отсутствует писаная конституция, то уже первые закрепленные в едином документе конституции содержали в себе личные права и свободы. Эти конституции непосредственно предоставляли конституционную защиту частной жизни граждан, свободы человека от непомерного и неправомерного вмешательства государства во все сферы его частной жизни. Данная сфера общественных отношений получила ставший позже интернациональным термин «прайвеси» – право быть оставленным в покое. В категорию данных прав попал и один из элементов права на юридическую помощь – право на защиту при привлечении к уголовной ответственности.
   25 сентября 1789 г. первый Конгресс нового федерального правительства США предложил первые десять поправок к Конституции США. Шестая поправка, в частности, устанавливает право обвиняемого требовать принудительного вызова своих свидетелей и пользоваться помощью адвоката для защиты. Право на юридическую помощь является настолько важным, что свое закрепление оно нашло уже в первой конституции. Но так как юридическая помощь особенно важна на стадии задержания лица и привлечения его к уголовной ответственности, первые конституции и закрепляли именно этот вид юридической помощи.
   Юридическая помощь в Соединенных Штатах Америки в XVIII–XIX вв. осуществлялась адвокатами. Адвокаты делились на отдельные группы в зависимости от своей специализации. Так, одни занимались только приемом дел и подготовительной работой, другие – выполняли обязанности юрисконсультов, третьи – выступлениями в суде.
   Право на юридическую помощь в Германии в XIX в. реализовывается также посредством деятельности адвокатов. Любопытно, что прусский король Фридрих II в 1780 г. попытался «выдать портфели» чиновникам, профессионально занимающимся оказанием юридической помощи, в том числе и в качестве защитников по уголовным делам. Это были ассистенты суда, получающие определенное жалованье, для которых плату за защиту следовало собирать в общую кассу. Об этих лицах в пояснительной записке говорится: «Они никаким образом не наемники и не простые управляющие делами, но пособники и помощники судьи; существо их обязанности состоит в том, чтобы содействовать суду в его стремлениях к отысканию истины, соединиться с ним для этой цели и честно и открыто указывать суду на все, что они при этом обнаружат, без малейших изъятий, и не считаясь с тем, какой стороне их сообщения могут принести пользу или вред».
   Увы, данный эксперимент организации юридической помощи не удался. Начала появляться так называемая подпольная адвокатура. Со времен Фридриха II соблазн создания государственной адвокатуры в последствии возникал у многих правителей, но каждый раз эти попытки заканчивались ничем. Адвокатура, оказавшись в рамках государственной службы, сразу теряла возможность реализовывать возложенные на нее функции.
   Нормативным актом, регулирующим предоставление юридической помощи в Германии, было Положение от 1 июля 1878 г. Здесь не производилось разделения лиц, оказывающих юридическую помощь по виду оказываемых ими юридических услуг. Если в Англии и Франции адвокаты делились на правозаступников и поверенных, то в Германии адвокат сам подготавливал дело, сам выступал в судебном заседании, сам участвовал в исполнении судебных решений.
   Началом оказания профессиональной юридической помощи в России можно считать создание присяжной адвокатуры по Судебному уставу 1864 г. Государственная власть наконец-то пришла к выводу, что без присяжных поверенных «решительно невозможно будет введение состязания в гражданском и судебных прениях в уголовном судопроизводстве с целью раскрытия истины и предоставления полной защиты тяжущимся и обвиняемым перед судом».
   Тем не менее, вопрос об оказании юридической помощи лицу в стадии расследования не был решен положительно. Устав уголовного судопроизводства участие защитника в досудебном производстве не предусматривал. Хотя на государственном уровне неоднократно предпринимались попытки добиться допуска защитника к участию в уголовном деле еще на стадии расследования, с правом присутствия на всех без исключения следственных действиях, обращая внимание судебного следователя на все обстоятельства дела, «могущие служить к оправданию обвиняемого». Данное предложение в 1864 г. было отклонено Государственным советом ввиду того, что «при предварительном следствии нет особого обвинителя, весьма трудно поставить защитника в надлежащие границы»[8]. В дальнейшем предпринимались попытки обеспечить юридической помощью лицо, находящееся на стадии следствия, но были безуспешны. Кроме того, в Государственной Думе в 1908 г. потерпел поражение проект о допуске защитника на предварительное следствие.
   При рассмотрении вопроса о лицах, оказывающих юридическую помощь, Россия пошла по немецко-австрийскому пути, согласно которому защитник (адвокат) совмещал две функции – правозаступничество и судебное представительство. Но необходимо отметить, что данное разделение не нашло безоговорочной поддержки в научных кругах. Так, проф. Е. Васьковский отстаивал необходимость разделения указанных функций адвокатуры: «адвокат из ученого эксперта и судебного оратора, каким он был в качестве чистого правозаступника, становится практическим дельцом, имеющим тем больше успеха в публике, чем больше сметливости, юркости и даже неразборчивости в средствах он проявляет при устройстве материальных интересов своих клиентов».
   Организационное же построение адвокатуры было перенято из французской системы. Лицо, оказывающее юридическую помощь, должно было удовлетворять следующим требованиям: высшее юридическое образование, пятилетний стаж службы в судебном ведомстве или такой же стаж практической работы в качестве помощника присяжного поверенного. Кроме того, возможно, было отклонение кандидатур по «формальным основаниям». Под ними понимались случаи, когда образ жизни и занятия кандидата представлялись несовместимыми со званием адвоката.
   Первые 10–15 лет своего существования адвокатура как сообщество лиц, профессионально оказывающих юридическую помощь, демонстрировала свои лучшие черты. Юридическая помощь рассматривалась тогда как общественное служение. Но уже в 80-х гг. широкое распространение получает взгляд на правозащитника, «как на производителя труда, составляющего известную ценность, оплачиваемую эквивалентом, в зависимости от тяжести работы и способности работника. Для защиты нет чистых и грязных, правовых и неправовых дел, а есть лишь даваемый обвинением повод противопоставить доводам прокурора всю силу и тонкость своей диалектики, служа ближайшим интересам клиента и не заглядывая за далекий горизонт общественного блага».
   В связи с дальнейшим развитием экономических отношений в России, основная потребность в юридической помощи образовалась в предпринимательских кругах. Все большей необходимостью стали пользоваться юрисконсульты и поверенные, оказывающие юридическую помощь предпринимательским структурам России.

3.3. Адвокатура в Советской России

   Развитие юридической помощи в России после 1917 г. связано с изданием Декрета № 1 «О суде» от 22 ноября 1917 г., где защитник был допущен к участию в предварительном следствии по всем уголовным делам. Профессиональная адвокатура была, по сути, ликвидирована. Так, интересы личности в суде мог представлять любой обладающий гражданскими правами неопороченный гражданин. Тем самым к адвокатской деятельности были допущены лица, не обладающие юридическими знаниями.
   Декретом № 2 от 7 марта 1918 г. при Советах рабочих, солдатских и казачьих депутатов были образованы коллегии правозаступников, члены которых избирались и отзывались Советами, на местах им устанавливались ежемесячные оклады заработной платы. Хотя некоторые элементы присяжной адвокатуры в некоторых регионах были сохранены. Так, в Москве была создана система вознаграждений. Клиенты оплачивали услуги через центральную кассу коллегии по установленным расценкам, и эти деньги распределялись среди членов коллегии в зависимости от количества проведенных дел и их сложности[9].
   Дальнейшее свое развитие в РСФСР юридическая помощь получила в Положении о народном суде от 30 ноября 1918 г., которое предусматривало создание коллегий защитников, обвинителей и представителей сторон в гражданском процессе. Защитники рассматривались как должностные лица с установлением определенного размера заработной платы. Клиенты должны были платить за услуги, но вносить плату надо было на счет Комиссариата юстиции, из бюджета которого предполагалось выплачивать зарплату.
   Закон ставил перед защитником задачу содействия суду в наиболее полном освещении обстоятельств дела. Этот нормативный акт запрещал гражданам обращаться за юридической помощью к адвокату лично. Необходимые прошения и по уголовным, и по гражданским делам должны были направляться руководству коллегии или в суд, и тогда эти инстанции назначали адвоката. Более того, адвокатам разрешалось выступать по гражданским искам только в том случае, если руководство коллегии признавало иск правомерным.
   Было отмечено значительное сокращение численности адвокатов. Взяв на себя финансирование коллегий, государство стало заинтересованным в их оптимальной численности. В Москве для городской коллегии был установлен предел в 200 человек, в то время как в начале 1919 г. в нее входило в четыре раза больше членов. За 15 месяцев, прошедших после Октябрьской революции до марта 1919 г., число адвокатов в Москве сократилось с 3000 до 100 человек.
   Полнота защиты обвиняемых по уголовным делам снижалась в связи с появлением чрезвычайных трибуналов. Как правило, когда расследование производилось Чрезвычайной комиссией (ЧК), приговор к смертной казни приводился в исполнение часто вообще без судебного разбирательства и, естественно, без адвоката. Когда же закон допускал по разрешению судьи участие защитника в деле, расследование по которому проводилось ЧК, на практике присутствие защитника было еще менее вероятным, чем в обычных народных судах. В действительности дела в революционных трибуналах в этот период рассматривались без участия, как прокурора, так и адвоката. На четвертом съезде работников революционных трибуналов постановили, что полная процессуальная форма с участием сторон будет соблюдаться только в исключительных случаях[10].
   Сжатость и быстрота судебных процессов во время гражданской войны продемонстрировали возможность обойтись как без обвинителей, так и без защитников. Поведение адвоката в суде в глазах многих судей не служило интересам государства[11]. Летом 1920 г. коллегии обвинителей и защитников были распущены. Им на смену пришли отделы юстиции, создаваемые в структуре местных органов власти. Их задачей являлось оказание юридической помощи населению. В большинстве дел, рассмотренных в этот период, в качестве защитников выступали консультанты. Во всей стране таких работников насчитывалось около 650. Очевидно, что при такой численности адвокатов граждане фактически были лишены права на получение квалифицированной юридической помощи.
   За время Гражданской войны в общественном правосознании укрепился подход, заключавшийся в том, что прямое политическое вмешательство в судебные решения считалось законным. Процессы, происходившие в этот период с адвокатской корпорацией, отражали стремление государства заменить дореволюционную адвокатуру организацией адвокатов с минимальным составом и минимумом функций.
   Так же, как в свое время в Германии, в РСФСР опыт государственной адвокатуры не удался. На IV Всероссийском съезде деятелей юстиции в январе 1922 г. было отмечено: «Адвокатура должна иметь право известной самостоятельности, автономии. Иначе организация была бы нежизнеспособной, не сумела бы привлечь лучшие силы». Введение новой экономической политики резко увеличило спрос на квалифицированную юридическую помощь. Сложившаяся система работников местных отделов юстиции, которые оказывали юридическую помощь, не могла удовлетворить такой спрос. В городах стала распространяться подпольная адвокатская практика.
   Летом 1922 г. было принято новое Положение о коллегии защитников. По положению коллегии защитников создавались в каждой губернии при губернских судах. Коллегиям была предоставлена значительная автономия. Как и до революции, делами губернских коллегий должен был руководить президиум, избираемый на определенный срок общим собранием. Президиум наделялся такими полномочиями, как принимать и исключать членов коллегии, рассматривать дисциплинарную практику, организовывать юридические консультации для обслуживания населения. По положению адвокат имел право принимать клиентов на дому.
   Система оплаты также во многом напоминала дореволюционную. Как правило, размер оплаты определялся взаимным соглашением между клиентом и членом коллегии защитников. С лиц, признанных судом неимущими или малоимущими, плата не взималась. Кроме того, с рабочих государственных или частных предприятий, а также служащих государственных учреждений плата взималась в соответствии с установленной таксой.
   С целью контроля за деятельностью адвоката со стороны президиума на них положение возлагало обязанность представлять подробные отчеты о проведенных делах. Информация по всем аспектам дела, от юридических документов до расчетов между адвокатом и клиентом, подлежала регистрации в книгах для записи дел и представлялась в президиум коллегии.
   Надзор за деятельностью коллегий возлагался на суды, исполкомы и прокуратуры на губернском уровне. Так, исполкомам было предоставлено право в течение одного месяца со дня вынесения президиумом решения о приеме кандидата в члены коллегии наложить вето на это решение и объявить его недействительным.
   Государство возложило на коллегии исполнение следующих публичных обязанностей: участие в делах по назначению суда и дежурство в юридических консультациях. По назначению адвокаты, как правило, вели уголовные дела, которые распределялись между членами коллегий по очереди.
   Государство проводило дискриминационную политику в отношении адвокатуры. Так, адвокатам как членам свободной профессии не предоставлялась бесплатная медицинская помощь, они были исключены из системы социального страхования, их дети не получали бесплатного образования, с них взимались высокие налоги, плата за квартиру и телефон была выше средней.
   Согласно Уголовно-процессуальным кодексам РСФСР 1922 и 1923 гг., к участию в производстве расследования защитник не допускался. Впрочем, этот вопрос неоднократно становился предметом дискуссий. В ходе последних, если и признавалась целесообразность участия защитника в расследовании, то в минимальном объеме. Отдельные авторы возражали против допуска защитника с момента предъявления обвинения: «такое раннее допущение к участию в следственных действиях будет мешать следователю производить допросы свидетелей, очные ставки. При наличии же в деле нескольких обвиняемых и, значит, нескольких защитников нормальное ведение следствия станет просто невозможным».
   Первый Основной Закон (Конституция) Союза Советских Социалистических Республик от 31 января 1924 г. не закреплял право на юридическую помощь. Следует заметить, что в данной Конституции, кроме избирательного, иные права вообще не прослеживаются.
   В начале 1928 г. новую экономическую политику сменила политика индустриализации и коллективизации страны, проведение которой осуществлялось преимущественно административными методами. Считалось, что государство и право со временем прекратят свое существование, следствием чего явилось, в частности, сворачивание юридического обучения, а также упрощение производства по уголовным делам, что позволило судьям выносить решения по большинству дел без привлечения обвинителя или защитника. Государство считало, что в том виде, в каком адвокатура существовала при НЭПе, она больше существовать не может. Однако мнения о степени и характере необходимых преобразований адвокатуры были различны. Так, видный деятель коммунистической партии А. Сольц считал, что адвокаты и состязательный процесс являются пережитками старого режима и потому им нет места в социалистическом обществе. В обоснование этого подхода он указывал, что в связи с победой социалистического строя в России уничтожены коренные противоречия между личностью и государством и поэтому отпала логическая целесообразность состязательного процесса. С другой точки зрения, состязательность процесса является «культурным достижением», которым нельзя пренебрегать, и, соответственно, адвокат должен остаться участником судопроизводства, однако его роль должна быть сведена до минимума. Именно эта точка зрения стала доминирующей.
   Начиная с 1931 г., точка зрения об отмирании государства и права была признана ошибочной, и на первый план была поставлена задача укрепления социалистической законности. Правовые нормы должны были заменить революционное правосознание и стать основой для принятия судебных решений. Формальные процессуальные права граждан были расширены. В свою очередь, это привело к возрождению адвокатуры.
   Задача реформирования адвокатуры была направлена на то, чтобы превратить адвоката в работника, который бы:
   «а) по-советски интерпретировал наши законы, ни на минуту не забывая о границах революционной законности; б) по-советски разбирался в существе юридических вопросов; в) целью своей ставил не обслуживание клиента, а укрепление советского общества».
   Возможности адвоката в суде по защите своего клиента были достаточно ограничены. Адвокат вынужден был ограничиваться лишь теми доводами, которые могли бы смягчить вину обвиняемого. По такой модели защиты адвокат был обязан публично признавать вину своего клиента, если это «было установлено обстоятельствами дела».
   На конституционном уровне, в СССР право на юридическую помощь нашло свое закрепление только в Конституции (Основном Законе) Союза Советских Социалистических Республик, принятой 5 декабря 1936 г. В ст. 111 Конституции говорилось: «Разбирательство дел во всех судах СССР открытое, поскольку законом не предусмотрены исключения, с обеспечением обвиняемому права на защиту».
   В августе 1939 г. было принято новое Положение об адвокатуре в СССР. Это был первый такой закон после 1922 г. и модель для всех последующих законов об адвокатской корпорации. Фактически эта модель действовала до начала XXI в.
   По этому положению президиум коллегии наделялся правом определять местонахождение и состав консультаций, а также назначать заведующих. Заведующие, отчитывающиеся непосредственно перед президиумом, а не перед членами консультаций, контролировали профессиональную деятельность адвокатов. Они также распределяли нагрузку среди адвокатов и устанавливали размер оплаты.
   Со времен НЭПа адвокатам было позволено одновременно быть членом коллегии адвокатов и состоять юрисконсультом в государственных учреждениях и на предприятиях. По новому положению было запрещено совмещать такую работу с членством в адвокатуре.
   По новому Положению об адвокатуре, заменившему республиканские законы об адвокатуре, надзорные полномочия за деятельностью адвокатских коллегий были переданы Народному комиссариату юстиции СССР, республиканским Наркоматам юстиции и региональным управлениям Наркомюста. Этим органам было предоставлено право издавать обязательные к исполнению коллегиями адвокатов директивы. Изданные директивы подробно регулировали такие вопросы деятельности корпорации, как выборы президиума коллегии, определяли мероприятия по поддержанию дисциплины в юридических консультациях, систему оплаты труда адвокатов и др. По Положению об адвокатуре 1939 г. коллегия действовала на основе самоуправления «по всем вопросам, относящимся к организации и функционированию коллегии адвокатов». Однако в условиях жесткой централизации государственной власти того времени принципиальные вопросы внутренней жизни корпорации решало государство, а не сама корпорация.
   В начале 60-х гг. Положение об адвокатуре СССР было заменено республиканскими законами. В РСФСР соответствующий закон был принят 25 июля 1969 г.
   Право на юридическую помощь нашло свое закрепление и в Конституции СССР, принятой 7 октября 1977 г., в ст. 158 которой говорилось: «Обвиняемому обеспечивается право на защиту». Специальным законом, регулирующим механизм оказания юридической помощи на профессиональной основе, являлся Закон от 30 ноября 1979 г. «Об адвокатуре в СССР», а также закон РСФСР от 25 июля 1962 г. «Об утверждении „Положения об адвокатуре РСФСР“. В 1980 г. было принято Положение об адвокатуре в РСФСР, которое действовало до 2003 г.
   Согласно Уголовно-процессуальному кодексу 1960 г., защитник был допущен к участию в предварительном следствии с момента его окончания. Это касалось лишь уголовных дел по делам несовершеннолетних и лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не могли сами осуществлять свое право на защиту.
   В период действия Положения 1980 г. примерно до 1993 г. адвокатура осуществляла свои полномочия довольно успешно, конечно же, в рамках существующего тогда политического режима.
   Работа адвоката в то время была достаточно престижной юридической профессией. Средняя заработная плата примерно соответствовала окладу председателя областного суда или соответственно двум-трем окладам советского инженера. При этом адвокаты имели свободный распорядок дня и иногда получали дополнительные материальные благодарности от своих клиентов. Изначально свободная профессия адвоката была довольно интересно приспособлена к административным методам тогдашнего руководства. Адвокаты, работая с клиентами, вносили гонорары в юридическую консультацию, а затем после выплаты соответствующих платежей они получали вознаграждение из кассы. При оказании бесплатной юридической помощи адвокаты получали установленный законом гонорар не от государства, а от своей коллегии. Государство очень тщательно отслеживало вопросы назначения на управленческие должности корпорации адвокатов. Хотя Председателя президиума и его заместителя формально избирало общее собрание, проходила только «нужная» государству кандидатура. Например, большинство председателей Президиумов коллегий бывшего СССР до занятия этой должности вообще не занимались адвокатской деятельностью.

ГЛАВА 4. АДВОКАТ КАК ОСНОВНОЙ СУБЪЕКТ АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

4.1. Понятие адвоката

   Под термином «адвокат» (от лат. advocatus, advoco – приглашаю) понимают лицо, профессия которого – оказание юридической помощи гражданам и организациям, в том числе защита их интересов в суде. Исходя из международной практики, синонимами термина «адвокат» иногда выступают термины: «юридический советник», «юридический консультант» или «юрист». В современной России используется два термина по отношению к представителям этой профессии: «адвокат» и «адвокатесса». Кроме того, по отношению к адвокатам закон употребляет выражение «независимый профессиональный советник по правовым вопросам».
   Под адвокатом понимается лицо, получившее статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Первый признак этого определения означает, что адвокат должен быть внесен в региональный реестр адвокатов. Второй же признак – право осуществлять адвокатскую деятельность появляется у лица только после выбора им формы адвокатского образования (адвокатской фирмы). Кроме того, приостановление статуса адвоката так же препятствует ему заниматься адвокатской деятельностью. Адвокат – это лицо, внесенное в региональный реестр адвокатов, состоящий в каком-либо адвокатском образовании и статус которого не приостановлен.
   В России существуют профессии родственные по своей функциональной принадлежности и правовому статусу профессии адвоката. Эти юридические профессии объединяет не столько их общая цель – предоставление квалифицированной юридической помощи, сколько их независимое положение и самостоятельное функционирование на рынке юридических услуг. К этим родственным профессиям можно отнести: нотариуса, патентного поверенного, аудитора и независимо практикующего юриста.
   Нотариус-адвокат. Представители обоих этих профессий оказывают квалифицированную юридическую помощь. Кроме того, организация органов адвокатуры и нотариата построена на сходных принципах. Однако, основная функция нотариуса – совершение нотариальных действий. По своей правовой природе нотариат более близок к государственному органу. Это проявляется, например, в том, что нотариальные действия совершаются от имени государства и с клиентов взимается государственная пошлина. Адвокат не имеет права заниматься нотариальной деятельностью, а нотариус, следовательно, – адвокатской. Необходимо заметить, что в некоторых государствах адвокаты выполняют некоторые функции нотариусов.
   Патентный поверенный-адвокат. Патентная деятельность является видом квалифицированной юридической помощи по поводу обеспечения патентных прав. Адвокат может выступать в качестве патентного поверенного, однако, патентный поверенный не может осуществлять адвокатскую деятельность.
   Аудитор-адвокат. Производство аудиторских проверок невозможно без участия аудитора-юриста. В ходе аудиторской проверки происходит оказание квалифицированной юридической помощи в виде юридического анализа документов хозяйствующего субъекта.
   Независимо практикующий юрист-адвокат. Оказание квалифицированной юридической помощи в России не лицензировано. Любое лицо имеет право оказывать юридическую помощь за вознаграждение. Отличие этих лиц от адвокатов заключается в том, что независимо практикующие юристы не объединены в корпорацию и то обстоятельство, что они не могут оказывать некоторые виды юридической помощи. Например, предоставление защиты на стадии предварительного следствия или осуществление представительства в конституционном суде.
   В праве существует несколько терминов, которые близки по значению, но порой необоснованно отождествляются с термином «адвокат».
   Довольно часто в праве термин «адвокат» соседствует с термином «защитник». Значение этих двух терминов во многом схоже, но во многом не совпадает: совпадение понятий происходит только тогда, когда адвокат занимается защитой своего клиента в каком-либо юридическом процессе: уголовном, административном и т. п. С другой стороны, несовпадение терминов заключается в том, что адвокат не всегда является защитником. Кроме того, в административном производстве защитником может выступать не адвокат.
   Подобная же ситуация складывается и с соотношением терминов «адвокат» и «представитель». Адвокат выступает в качестве представителя в конституционном, гражданском или арбитражном процессах. Однако функцию представителя в этих процессах может осуществлять и иное лицо.
   Необходимо отличать понятие «адвокат» от понятия «правозащитник». Адвокат – это лицо, оказывающее юридическую помощь за вознаграждение. Это вознаграждение может поступать как от клиента, так и иными способами. Правозащитник – это лицо, оказывающее юридическую помощь безвозмездно.

4.2. Приобретение приостановление и прекращение статуса адвоката

   Адвокатская профессия является открытой. Российское государство обязано обеспечить право всех на доступ к этой профессии. Но это не означает, что одно лишь желание кандидата позволяет ему стать адвокатом. В поверенном праве выработаны некоторые цензы с целью принятия в адвокатуру наиболее ценных претендентов.
   Условно такие цензы можно разделить на две группы: цензы, необходимые для допуска к квалифицированному экзамену, и цензы самого квалификационного экзамена. Остановимся более подробно на первой группе.
   Цензы, необходимые для допуска к квалификационному экзамену. Действующий закон устанавливает следующие цензы для приема в адвокатское сообщество: образовательный ценз, наличие юридического стажа, отсутствие судимости и полная дееспособность.
   Юридическое образование. Адвокат, как лицо, оказывающее квалифицированную юридическую помощь, должен обладать глубокими познаниями в юридической сфере. Данным качеством закон наделяет лиц, имеющих высшее юридическое образование либо ученую степень по юридической специальности.
   Юридический стаж. Бесспорно, что будущий адвокат, кроме теоретических, должен обладать и практическими знаниями в области адвокатуры. Здесь можно выделить два критерия: место и время прохождения практики.
   Российским законодательством дан широчайший список работ по юридической специальности, необходимых для набора стажа для приобретения статуса адвоката. Анализ этого списка выявляет главную идею законодателя: занятие этой должности требует высшего юридического образования.
   Впервые вопрос о том, с какого момента исчислять стаж работы по юридической специальности возник, в судебной системе. Согласно разъяснению Конституционного суда РФ допускается включать в стаж работы на должностях, требующих юридического образования, периоды трудовой деятельности лиц, имеющих среднее юридическое образование, и лиц, получивших высшее юридическое образование, а также неполное высшее юридическое образование. Для совмещающих обучение в юридическом вузе с работой на требующих юридического образования должностях, стаж начинает исчисляться после окончания того курса, после которого выдается документ о неполном высшем юридическом образовании[12].
   Применительно к адвокатской деятельности можно привести ставший в 2003–2004 годах классическим пример: студент четвертого курса юридического факультета становится помощником адвоката. По окончании вуза он уже набрал необходимый стаж для получения статуса адвоката (2 года) и может сразу после получения диплома претендовать на получение этого статуса.
   Сложившееся положение стало неприемлемым. Понятно желание студентов гарантировано обеспечить себя работой в будущем, однако, уходя с головой в практику, они более чем на 1/3 недополучают теоретических знаний по юридической специальности. Закон был изменен. Стаж работы начинает исчисляется не ранее чем с момента окончания высшего учебного заведения. Исключение сделано для лиц, которые получают юридическое образование как второе высшее.
   Срок стажировки для получения статуса адвоката составляет для стажера адвоката от одного года. Если кандидат обладает стажем по другой юридической профессии, срок увеличивается до двух лет.
   Отсутствие судимости. Не всякая судимость служит основанием для отказа претенденту в получении статуса адвоката, а лишь непогашенная или неснятая и только за совершение умышленного преступления.
   Полная гражданская дееспособность. Последняя заключается в том, что кандидат не должен быть признан судом недееспособным или ограниченно дееспособным.
   Большинство адвокатских палат субъектов РФ установили дополнительный имущественный ценз для кандидата на получение статуса адвоката. Он заключается в том, что кандидат должен внести определенную сумму за «услуги» квалификационной комиссии по приему экзаменов и, после успешной сдачи экзамена, денежную сумму в кассу органа адвокатского самоуправления. Размер взноса устанавливается самими адвокатскими палатами, но, как правило, он в несколько раз превышает прожиточный минимум, установленный на территории того субъекта федерации, где лицо пытается получить статус адвоката.
   Наличие у кандидата на получение статуса адвоката всех этих цензов проверяется на стадии приема документов для сдачи квалификационного экзамена. Если документы не предоставлены или из них явствует несоответствие кандидата предъявляемым требованиям, то последнему отказывается в допуске к адвокатской профессии.
   Лицо, претендующее на присвоение статуса адвоката, представляет в квалификационную комиссию следующие документы:
   заявление о присвоении статуса адвоката (из этого документа явствует воля лица на получение статуса адвоката, а также указание на тот субъект Российской Федерации, где он намеревается осуществлять свою адвокатскую деятельность);
   

notes

Примечания

1

   В качестве примера нелепых законов приводят положение в государствоподобном образовании Андорра, где запрещены адвокаты. Андоррский закон 1864 года гласит: «Появление ученых юристов, которые могут черное сделать белым, запрещено в наших судах».

2

   См.: Полянский Н. Н. Правда и ложь в уголовной защите. М., 1927.

3

   Сразу отметим, что после применения обычной нормы, она переходит в разряд прецедентной нормы.

4

   Современные зарубежные конституции. Сборник документов по конституционному праву зарубежных стран. – М., 1996. С. 237.

5

   Данная тенденция наблюдается и в современном российском обществе. Работа правозащитников, оказывающих юридическую помощь безвозмездно, оценивается обществом более чем положительно. К адвокатам, оказывающим те же юридические услуги за вознаграждение, отношение общественности, мягко говоря, неоднозначное.

6

   В наше время эти функции, как правило, выполняют родственники обвиняемого: адвокаты нередко вызывают их в качестве свидетелей для того, чтобы они сообщили о «положительных сторонах» личности подсудимого.

7

   Развитие русского права в первой половине XIX в. – М., 1994. С. 246.

8

   Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. – СПб, 1886. С. 73.

9

   Доска Ю. Российская адвокатура и Советское государство. Происхождение и развитие советской адвокатуры 1917–1939. – М., 1993. С. 49.

10

   Равлин Е. Советская адвокатура. – М., 1926. С. 24–25.

11

   Курицын В. Переход к НЭП и революционная законность. – М., 1972. С. 118.

12

   Определение Конституционного Суда РФ от 8 июня 2004 г. № 214-О «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Верховного Суда Российской Федерации о проверке соответствия Конституции Российской Федерации ряда положений пункта 1 статьи 4 Закона Российской Федерации „О статусе судей в Российской Федерации“.
Купить и читать книгу за 99 руб.

Вы читаете ознакомительный отрывок. Если книга вам понравилась, вы можете купить полную версию и продолжить читать